[ ص: 260 ] كتاب البيوع 1 - أحكام الحمل ذكرناها هنا لمناسبة أنه لا يجوز معه بيعه 2 - وهو تابع لأمه في أحكام العتق والتدبير المطلق لا المقيد كما في الظهيرية ، والاستيلاد ، والكتابة ، والحرية الأصلية ، والرق ، والملك بسائر أسبابه ، وحق المالك القديم يسري إليه ، وحق الاسترداد في البيع الفاسد وفي الدين ، فيباع مع أمه للدين ، وحق الأضحية ، والرهن فهي اثنتا عشرة مسألة وما زاد على ما في المتون من جامع الفصولين .

ويتبعها في الرهن ، فإذا ولدت المرهونة كان رهنا معها 3 - بخلاف المستأجرة ، والكفيلة ، والمغصوبة ، والموصى بخدمتها ، فإنه لا يتبعها . كما في الرهن من الزيلعي .

[ ص: 260 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 260 ] قَوْلُهُ : أَحْكَامُ الْحَمْلِ إلَخْ . قِيلَ : وَقَعَتْ حَادِثَةٌ وَهِيَ أَنَّ مَا وُقِفَ لِلْحَمْلِ مِنْ الْإِرْثِ هَلْ لِلْوَلِيِّ بَيْعُهُ أَمْ لَا ؟ انْتَهَى . أَقُولُ : يَنْبَغِي أَنْ يُقَالَ : إنْ كَانَ شَيْئًا يُخْشَى عَلَيْهِ التَّلَفُ ، لِلْوَلِيِّ بَيْعُهُ ، وَإِنْ كَانَ لَا يُخْشَى عَلَيْهِ التَّلَفُ ، فَإِنْ كَانَ حَيَوَانًا ، لَهُ بَيْعُهُ ; لِأَنَّ مُؤْنَتَهُ رُبَّمَا تَسْتَغْرِقُ مَالِيَّتَهُ ، وَإِنْ كَانَ عَقَارًا لَا . هَذَا مَا ظَهَرَ لِي تَفَقُّهًا وَالْقَوَاعِدُ تَقْتَضِيهِ .

( 2 ) قَوْلُهُ : وَهُوَ تَابِعٌ لِأُمِّهِ فِي أَحْكَامِ إلَخْ . أَقُولُ : وَمِنْهَا مَا ذَكَرَهُ فِي الظَّهِيرِيَّةِ : لَوْ تَزَوَّجَهَا عَلَى جَارِيَةٍ حُبْلَى عَلَى أَنَّ مَا فِي بَطْنِهَا لَهُ تَكُونُ الْجَارِيَةُ وَمَا فِي بَطْنِهَا لَهُ ( انْتَهَى ) . وَلَعَلَّ وَجْهَهُ أَنَّ الْحَمْلَ كَجُزْءٍ مِنْهَا فَلَمْ يَصِحَّ اسْتِثْنَاؤُهُ .

( 3 ) قَوْلُهُ : بِخِلَافِ الْمُسْتَأْجَرَةِ إلَى قَوْلِهِ كَمَا فِي الرَّهْنِ مِنْ الزَّيْلَعِيِّ . وَنَصُّ عِبَارَتِهِ وَنَمَاءُ الرَّهْنِ كَالْوَلَدِ وَالثَّمَرَةِ وَاللَّبَنِ وَالصُّوفِ لِلرَّاهِنِ ; لِأَنَّهُ مُتَوَلَّدٌ مِنْ مِلْكِهِ وَهُوَ رَهْنٌ [ ص: 261 ] مَعَ الْأَصْلِ ; لِأَنَّهُ تَبَعٌ لَهُ وَالرَّهْنُ حَقٌّ مُتَأَكَّدٌ لَازِمٌ يَسْرِي إلَى الْوَلَدِ . أَلَا تَرَى أَنَّ الرَّاهِنَ لَا يَمْلِكُ إبْطَالَهُ بِخِلَافِ الْجَارِيَةِ الْجَانِيَةِ حَيْثُ لَا يَسْرِي حُكْمُ الْجِنَايَةِ إلَى الْوَلَدِ فَلَا يَتْبَعُ أُمَّهُ فِيهِ ; لِأَنَّ الْحَقَّ فِيهَا غَيْرُ مُتَأَكَّدٍ حَتَّى يَنْفَرِدَ الْمِلْكُ بِإِبْطَالِهِ بِالْفِدَاءِ ، وَبِخِلَافِ وَلَدِ الْمُسْتَأْجَرَةِ وَالْكَفِيلَةِ وَالْمَغْصُوبَةِ وَوَلَدِ الْمُوصَى بِخِدْمَتِهَا ; لِأَنَّ الْمُسْتَأْجِرَ حَقُّهُ فِي الْمَنْفَعَةِ دُونَ الْعَيْنِ وَفِي الْكَفَالَةِ الْحَقُّ ثَبَتَ فِي الذِّمَّةِ وَالْوَلَدُ لَا يَتَوَلَّدُ مِنْ الذِّمَّةِ ، وَفِي الْغَصْبِ السَّبَبُ إثْبَاتُ الْيَدِ الْعَادِيَةِ بِإِزَالَةِ الْيَدِ الْمُحَقَّةِ وَهُوَ مَعْدُومٌ فِي الْوَلَدِ وَلَا يُمْكِنُ إثْبَاتُهُ فِيهِ تَبَعًا ; لِأَنَّهُ فِعْلٌ حِسِّيٌّ وَالتَّبَعِيَّةُ تَجْرِي فِي الْأَوْصَافِ الشَّرْعِيَّةِ ، وَفِي الْجَارِيَةِ الْمُوصَى بِخِدْمَتِهَا الْمُسْتَحِقُّ لَهُ الْخِدْمَةُ وَهِيَ مَنْفَعَةٌ وَالْوَلَدُ غَيْرُ صَالِحٍ لَهَا قَبْلَ الِانْفِصَالِ فَلَا يَكُونُ تَبَعًا لَهَا .

[ ص: 260 ] قوله : أحكام الحمل إلخ . قيل : وقعت حادثة وهي أن ما وقف للحمل من الإرث هل للولي بيعه أم لا ؟ انتهى . أقول : ينبغي أن يقال : إن كان شيئا يخشى عليه التلف ، للولي بيعه ، وإن كان لا يخشى عليه التلف ، فإن كان حيوانا ، له بيعه ; لأن مؤنته ربما تستغرق ماليته ، وإن كان عقارا لا . هذا ما ظهر لي تفقها والقواعد تقتضيه .

( 2 ) قوله : وهو تابع لأمه في أحكام إلخ . أقول : ومنها ما ذكره في الظهيرية : لو تزوجها على جارية حبلى على أن ما في بطنها له تكون الجارية وما في بطنها له ( انتهى ) . ولعل وجهه أن الحمل كجزء منها فلم يصح استثناؤه .

( 3 ) قوله : بخلاف المستأجرة إلى قوله كما في الرهن من الزيلعي . ونص عبارته ونماء الرهن كالولد والثمرة واللبن والصوف للراهن ; لأنه متولد من ملكه وهو رهن [ ص: 261 ] مع الأصل ; لأنه تبع له والرهن حق متأكد لازم يسري إلى الولد . ألا ترى أن الراهن لا يملك إبطاله بخلاف الجارية الجانية حيث لا يسري حكم الجناية إلى الولد فلا يتبع أمه فيه ; لأن الحق فيها غير متأكد حتى ينفرد الملك بإبطاله بالفداء ، وبخلاف ولد المستأجرة والكفيلة والمغصوبة وولد الموصى بخدمتها ; لأن المستأجر حقه في المنفعة دون العين وفي الكفالة الحق ثبت في الذمة والولد لا يتولد من الذمة ، وفي الغصب السبب إثبات اليد العادية بإزالة اليد المحقة وهو معدوم في الولد ولا يمكن إثباته فيه تبعا ; لأنه فعل حسي والتبعية تجري في الأوصاف الشرعية ، وفي الجارية الموصى بخدمتها المستحق له الخدمة وهي منفعة والولد غير صالح لها قبل الانفصال فلا يكون تبعا لها .