( أو ) ادعى عينا غير معروفة للقاضي  ،  ولا مشهورة للناس ( غائبة عن المجلس لا البلد )    . 
قال الأذرعي  أو قريبة من البلد  ،  وسهل إحضارها  ،  وسبقه إليه في المطلب فقال : الغائبة عن البلد بمسافة العدوى أي : وهي في محل ولاية القاضي كالتي في البلد لاشتراكهما في وجوب الإحضار ( أمر بإحضار ما يمكن ) أي : يتيسر من غير كبير مشقة لا تحتمل عادة كما هو ظاهر ( إحضاره ) ليدعي و ( ليشهدوا بعينه ) لتوصله به لحقه فوجب كما يجب على الخصم الحضور عند الطلب ( ولا تسمع ) حينئذ ( شهادة بصفة ) كما في الخصم  [ ص: 182 ] الغائب عن المجلس في البلد  ،  ونحوه لعدم الحاجة إلى ذلك بخلافه في الغائب عن ذلك إما مشهور  ،  أو معروف للقاضي  ،  وأراد الحكم فيه بعلمه فيحكم به من غير إحضاره بخلاف ما إذا لم يحكم بعلمه لا بد من إحضاره لما تقرر أن الشهادة لا تسمع بصفة  ،  وأما ما لا يسهل إحضاره كالعقار فإن اشتهر  ،  أو عرفه القاضي  ،  وحكم بعلمه  ،  أو  ،  وصف  ،  وحدد فتسمع البينة  ،  ويحكم به فإن قالت البينة : إنما نعرف عينه فقط تعين حضور القاضي  ،  أو نائبه لتقع الشهادة على عينه فإن كان هو المحدود في الدعوى حكم  ،  وإلا فلا  [ ص: 183 ] وأما ثقيل  ،  ومثبت  ،  وما يورث قلعه ضررا أي : له  ،  وقع عرفا فيما يظهر فيأتيه القاضي  ،  أو نائبه للدعوى على عينه بعد وصف ما يمكن وصفه  ،  وقد تسمع البينة بالوصف بأن شهدت بإقرار المدعى عليه باستيلائه على عين صفتها كذا  ،  ومؤنة الإحضار على المدعى عليه إن ثبت للمدعي  ،  وإلا فهي  ،  ومؤنة الرد على المدعي كما يأتي  ،  وعلم مما تقرر قبول الشهادة على العين  ،  وإن غابت عن الشهود بعد التحمل  ،  وزعم بعض معاصري أبي زرعة  اشتراط ملازمتها لها من التحمل إلى الأداء أطال أبو زرعة  في رده بما حاصله أنه لم ير أحدا ذكر ذلك فيطالب بنقله  ،  أو الأصل الذي خرجه عليه إن تأهل للتخريج  ،  وهل يقول بذلك في كل مثلي  ،  أو ومتقوم  ،  ثم قال : والذي لا أشك فيه أن الشاهد إن كان من أهل الدين  ،  واليقظة التامة قبلت شهادته بها  ،  وتشخيصه لها  ،  ولا يقال له : من أين علمتها  ؛  لأنه قد يحصل له بعينها مميز لها عن مشاركها في وصفها من قرائن  ،  وممارسة بها  ،  وإن لم يكن كذلك فينبغي للقاضي أن يسأله فإن ذكر أنه لازمها من تحمله إلى أدائه قبل  ،  وإن قال : غابت عني لكنها لم تشتبه علي فينبغي للقاضي امتحانه بخلطها بمشابهها من جنسها فإن ميزها حينئذ علم صدقه  ،  وضبطه قال : وهذا كما يفرق القاضي الشهود للريبة فإن لم ير منهم موجب الرد أمضى الحكم  ،  ولو مع بقاء الريبة  ،  والشاهد أمين  ،  والقاضي أسيره فإذا ادعى معرفة ما شهد به فهو مؤتمن عليه فإن اتهمه حرر الأمر كما ذكرنا من التفريق  ،  وخلط المشهود به  ،  أو عليه  ،  أو له مع مشابهه ليتحرر له ضبط الشاهد . 
ا هـ . وقوله : ينبغي الأول  ،  والثاني يحتمل الوجوب  ،  والندب  ،  والذي يظهر أنه يأتي هنا ما يأتي قبيل الحسبة  ،  وفي المنتقبة من التفصيل المفيد للوجوب تارة  ،  وللندب أخرى ( وإذا  ،  وجب إحضار فقال : ) عندي عين بهذه الصفة لكنها غائبة غرم قيمتها للحيلولة  ،  أو ( ليس بيدي عين بهذه الصفة صدق بيمينه ) على حسب جوابه  ؛  لأن الأصل معه (  ،  ثم ) بعد حلف المدعى عليه ( للمدعي دعوى القيمة ) في المتقوم  ،  والمثل في المثلي لاحتمال أنها هلكت ( فإن نكل ) المدعى عليه عن اليمين ( فحلف المدعي  ،  أو أقام بينة ) بأن العين الموصوفة كانت بيده  ،  وإن قالت : لا نعلم أنها ملك المدعي ( كلف الإحضار ) ليشهد الشهود على عينه كما مر ( وحبس عليه ) لامتناعه من حق لزمه ما لم يبين عذرا له فيه ( ولا يطلق إلا بإحضار ) للموصوف ( أو دعوى تلف ) له مع الحلف عليه  [ ص: 184 ] وحينئذ فيأخذ منه القيمة  ،  أو المثل  ،  ويقبل دعواه التلف  ،  وإن ناقض قوله الأول للضرورة نعم بحث الأذرعي  أنه لو أضاف التلف إلى جهة ظاهرة طولب ببينة بها  ،  ثم يحلف على التلف بها كالوديع ( ولو شك المدعي هل تلفت العين فيدعي قيمة أم ) الأفصح  ،  أو ( لا فيدعيها فقال : غصب مني كذا فإن بقي لزمه رده  ،  وإلا فقيمته ) في المتقوم  ،  ومثله في المثلي ( سمعت دعواه )  ،  وإن كانت مترددة للحاجة  ،  ثم إن أقر بشيء فذاك  ،  وإلا حلف أنه لا يلزمه رد العين  ،  ولا بدلها  ،  وإن نكل حلف المدعي كما ادعى على الأوجه ( وقيل : ) لا تسمع دعواه للتردد ( بل يدعيها ) أي : العين ( ويحلفه ) عليها ( ثم يدعي القيمة ) إن تقوم  ،  وإلا فالمثل ( ويجريان ) أي : الوجهان ( فيمن دفع ثوبه لدلال ليبيعه فجحده  ،  وشك هل باعه فيطلب الثمن أم أتلفه ف ) يطلب ( قيمته أم هو باق فيطلبه )  فعلى الأول الأصح تسمع دعواه مترددة بين هذه الثلاثة فيدعي أن عليه رده  ،  أو ثمنه إن باعه  ،  وأخذه  ،  أو قيمته إن أتلفه  ،  ويحلف الخصم يمينا واحدة أنه لا يلزمه تسليم الثوب  ،  ولا ثمنه  ،  ولا قيمته فإن رد حلف المدعي كما ادعى ثم يكلف المدعى عليه البيان  ،  ويحلف إن ادعى التلف فإن رد حلف المدعي أنه لا يعلم التلف  ،  ثم يحبس له ( وحيث أوجبنا الإحضار فثبتت للمدعي استقرت مؤنته على المدعى عليه )  ؛  لأنه المحوج إلى ذلك ( وإلا ) تثبت له ( فهي ) أي : مؤنة الإحضار ( ومؤنة الرد ) للعين إلى محلها ( على المدعي )  ؛  لأنه المحوج للغرم  ،  وعليه أيضا أجرة مثل منافع تلك المدة إن كانت غائبة عن البلد لا المجلس فقط  [ ص: 185 ] ونفقتها إلى أن تثبت في بيت المال  ،  ثم باقتراض  ،  ثم على المدعي 
     	
		
 
				 
				
 
						 
						

 
					 
					