فائدة :

يحرم nindex.php?page=treesubj&link=4664تعاطيهما عقدا فاسدا  فلو فعلا : لم يملك به . ولا ينفذ تصرفه . على الصحيح من المذهب .

وخرج nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب في انتصاره : صحة التصرف فيه من الطلاق في النكاح الفاسد .

واعترضه أحمد الحربي في تعليقه . وفرق بينهما .

وأبدى nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل في عمد الأدلة : احتمالا بنفوذ nindex.php?page=treesubj&link=14997الإقالة في البيع الفاسد  كالطلاق في النكاح الفاسد . قال : ويفيد ذلك أن حكم الحاكم بعد الإقالة بصحة العقد لا يؤثر . انتهى .

قال في الفائق : قال شيخنا يعني به الشيخ تقي الدين رحمه الله : يترجح أنه يملكه بعقد فاسد .

فعلى المذهب : حكمه حكم المغصوب في الضمان . على الصحيح من المذهب . جزم به في الرعايتين ، والحاويين ، وغيرهم . وقدمه في الفروع وغيره .

قال في القاعدة السادسة والأربعين : هذا المعروف من المذهب . [ ص: 474 ]

وقال nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل وغيره : حكمه حكم المقبوض على وجه السوم . ومنه خرج nindex.php?page=showalam&ids=12737ابن الزاغوني لا يضمنه .

ويأتي حكم المقبوض على وجه السوم في باب الضمان وإن كان هذا محله لمعنى ما .

وعلى المذهب أيضا : يضمنه بقيمته على الصحيح . نص عليه في رواية ابن منصور ، وأبي طالب .

وذكر أبو بكر : يضمنه بالمسمى ، لا القيمة . كنكاح وخلع . وحكاه nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في الكتابة . واختاره الشيخ تقي الدين .

وقال في الفصول : يضمنه بالثمن ، والأصح : بقيمته كمغصوب .

وفي الفصول أيضا في nindex.php?page=treesubj&link=5953أجرة المثل في مضاربة فاسدة  أنه كبيع فاسد ، إذا لم يستحق فيه المسمى استحق ثمن المثل ، وهو القيمة . كذا تجب قيمة المثل لهذه المنفعة . انتهى .

وقال في المغني في تصرف العبد وصاحب المستوعب : أو يضمن مثله يوم تلفه . وخرج nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي وغيره فيه وفي عارية : كمغصوب . وقاله في الوسيلة .

وقيل : له nindex.php?page=treesubj&link=4470_4688_4474_24265حبس المقبوض بعقد فاسد على قبض ثمنه   .

وعلى المذهب : يضمن زيادته على الصحيح . قال في الرعاية الكبرى : وله مطلقا نماؤه المتصل والمنفصل ، وأجرته مدة قبضه بيد المشتري ، وأرش نقصه .

وقيل : هل أجرته وزيادته مضمونة أو أمانة ؟ على وجهين . انتهى .

وقال في الصغرى : ونماؤه وأجرته وأرش نقصه لمالكه .

وقيل : عليه أجرة المثل لمنفعة . وضمانه إن تلف بقيمته ، وزيادته أمانة . انتهى

وقدم الضمان أيضا في الزيادة . وصححه في تصحيح المحرر .

وقال في الفروع ، والمحرر ، والنظم : وفي ضمان زيادته وجهان . [ ص: 475 ]

وقال في المغني ، والترغيب ، والرعايتين ، والحاويين ، وغيرهما : إن nindex.php?page=treesubj&link=5954سقط الجنين ميتا  فهدر . وقاله nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي . وعند أبي الوفاء : يضمنه . انتهى .

ويضمنه ضاربه بلا نزاع . وحكمه في الوطء حكم الغاصب ، إلا أنه لا حد عليه ، وولده حر

فَائِدَةٌ :

يَحْرُمُ nindex.php?page=treesubj&link=4664تَعَاطِيهِمَا عَقْدًا فَاسِدًا  فَلَوْ فَعَلَا : لَمْ يُمْلَكْ بِهِ . وَلَا يَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ .

وَخَرَّجَ nindex.php?page=showalam&ids=11851أَبُو الْخَطَّابِ فِي انْتِصَارِهِ : صِحَّةَ التَّصَرُّفِ فِيهِ مِنْ الطَّلَاقِ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ .

وَاعْتَرَضَهُ أَحْمَدُ الْحَرْبِيُّ فِي تَعْلِيقِهِ . وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا .

وَأَبْدَى nindex.php?page=showalam&ids=13372ابْنُ عَقِيلٍ فِي عُمَدِ الْأَدِلَّةِ : احْتِمَالًا بِنُفُوذِ nindex.php?page=treesubj&link=14997الْإِقَالَةِ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ  كَالطَّلَاقِ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ . قَالَ : وَيُفِيدُ ذَلِكَ أَنَّ حُكْمَ الْحَاكِمِ بَعْدَ الْإِقَالَةِ بِصِحَّةِ الْعَقْدِ لَا يُؤَثِّرُ . انْتَهَى .

قَالَ فِي الْفَائِقِ : قَالَ شَيْخُنَا يَعْنِي بِهِ الشَّيْخَ تَقِيَّ الدِّينِ رَحِمَهُ اللَّهُ : يَتَرَجَّحُ أَنَّهُ يَمْلِكُهُ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ .

فَعَلَى الْمَذْهَبِ : حُكْمُهُ حُكْمُ الْمَغْصُوبِ فِي الضَّمَانِ . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . جَزَمَ بِهِ فِي الرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْحَاوِيَيْنِ ، وَغَيْرِهِمْ . وَقَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ وَغَيْرِهِ .

قَالَ فِي الْقَاعِدَةِ السَّادِسَةِ وَالْأَرْبَعِينَ : هَذَا الْمَعْرُوفُ مِنْ الْمَذْهَبِ . [ ص: 474 ]

وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13372ابْنُ عَقِيلٍ وَغَيْرُهُ : حُكْمُهُ حُكْمُ الْمَقْبُوضِ عَلَى وَجْهِ السَّوْمِ . وَمِنْهُ خَرَّجَ nindex.php?page=showalam&ids=12737ابْنُ الزَّاغُونِيِّ لَا يَضْمَنُهُ .

وَيَأْتِي حُكْمُ الْمَقْبُوضِ عَلَى وَجْهِ السَّوْمِ فِي بَابِ الضَّمَانِ وَإِنْ كَانَ هَذَا مَحَلَّهُ لِمَعْنًى مَا .

وَعَلَى الْمَذْهَبِ أَيْضًا : يَضْمَنُهُ بِقِيمَتِهِ عَلَى الصَّحِيحِ . نَصَّ عَلَيْهِ فِي رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ ، وَأَبِي طَالِبٍ .

وَذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ : يَضْمَنُهُ بِالْمُسَمَّى ، لَا الْقِيمَةِ . كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ . وَحَكَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي فِي الْكِتَابَةِ . وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ .

وَقَالَ فِي الْفُصُولِ : يَضْمَنُهُ بِالثَّمَنِ ، وَالْأَصَحُّ : بِقِيمَتِهِ كَمَغْصُوبٍ .

وَفِي الْفُصُولِ أَيْضًا فِي nindex.php?page=treesubj&link=5953أُجْرَةِ الْمِثْلِ فِي مُضَارَبَةٍ فَاسِدَةٍ  أَنَّهُ كَبَيْعٍ فَاسِدٍ ، إذَا لَمْ يَسْتَحِقَّ فِيهِ الْمُسَمَّى اسْتَحَقَّ ثَمَنَ الْمِثْلِ ، وَهُوَ الْقِيمَةُ . كَذَا تَجِبُ قِيمَةُ الْمِثْلِ لِهَذِهِ الْمَنْفَعَةِ . انْتَهَى .

وَقَالَ فِي الْمُغْنِي فِي تَصَرُّفِ الْعَبْدِ وَصَاحِبِ الْمُسْتَوْعِبِ : أَوْ يَضْمَنُ مِثْلَهُ يَوْمَ تَلَفِهِ . وَخَرَّجَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي وَغَيْرُهُ فِيهِ وَفِي عَارِيَّةٍ : كَمَغْصُوبٍ . وَقَالَهُ فِي الْوَسِيلَةِ .

وَقِيلَ : لَهُ nindex.php?page=treesubj&link=4470_4688_4474_24265حَبْسُ الْمَقْبُوضِ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ عَلَى قَبْضِ ثَمَنِهِ   .

وَعَلَى الْمَذْهَبِ : يَضْمَنُ زِيَادَتَهُ عَلَى الصَّحِيحِ . قَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : وَلَهُ مُطْلَقًا نَمَاؤُهُ الْمُتَّصِلُ وَالْمُنْفَصِلُ ، وَأُجْرَتُهُ مُدَّةَ قَبْضِهِ بِيَدِ الْمُشْتَرِي ، وَأَرْشُ نَقْصِهِ .

وَقِيلَ : هَلْ أُجْرَتُهُ وَزِيَادَتُهُ مَضْمُونَةٌ أَوْ أَمَانَةٌ ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ . انْتَهَى .

وَقَالَ فِي الصُّغْرَى : وَنَمَاؤُهُ وَأُجْرَتُهُ وَأَرْشُ نَقْصِهِ لِمَالِكِهِ .

وَقِيلَ : عَلَيْهِ أُجْرَةُ الْمِثْلِ لِمَنْفَعَةٍ . وَضَمَانُهُ إنْ تَلِفَ بِقِيمَتِهِ ، وَزِيَادَتُهُ أَمَانَةٌ . انْتَهَى

وَقَدَّمَ الضَّمَانَ أَيْضًا فِي الزِّيَادَةِ . وَصَحَّحَهُ فِي تَصْحِيحِ الْمُحَرَّرِ .

وَقَالَ فِي الْفُرُوعِ ، وَالْمُحَرَّرِ ، وَالنَّظْمِ : وَفِي ضَمَانِ زِيَادَتِهِ وَجْهَانِ . [ ص: 475 ]

وَقَالَ فِي الْمُغْنِي ، وَالتَّرْغِيبِ ، وَالرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْحَاوِيَيْنِ ، وَغَيْرِهِمَا : إنْ nindex.php?page=treesubj&link=5954سَقَطَ الْجَنِينُ مَيِّتًا  فَهَدَرٌ . وَقَالَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي . وَعِنْدَ أَبِي الْوَفَاءِ : يَضْمَنُهُ . انْتَهَى .

وَيَضْمَنُهُ ضَارِبُهُ بِلَا نِزَاعٍ . وَحُكْمُهُ فِي الْوَطْءِ حُكْمُ الْغَاصِبِ ، إلَّا أَنَّهُ لَا حَدَّ عَلَيْهِ ، وَوَلَدُهُ حُرٌّ