لست لك بزوج أو لست لي بامرأة .

أو قالت له لست لي بزوج [ ص: 283 ] فقال صدقت طلاق إن نواه خلافا لهما . ولو أكد بالقسم أو سئل ألك امرأة ؟ فقال لا تطلق اتفاقا ، وإن نوى لأن اليمين والسؤال قرينتا إرادة النفي فيهما . وفي الخلاصة : قيل له : ألست طلقتها ؟ تطلق ببلى لا بنعم . وفي الفتح : ينبغي عدم الفرق للعرف . وفي البزازية قالت له : أنا امرأتك ، فقال لها : أنت طالق كان إقرارا بالنكاح ، وتطلق لاقتضاء الطلاق النكاح وضعا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ طَلَاقٌ إنْ نَوَاهُ ) لِأَنَّ الْجُمْلَةَ تَصْلُحُ لِإِنْشَاءِ الطَّلَاقِ كَمَا تَصْلُحُ لِإِنْكَارِهِ فَيَتَعَيَّنُ الْأَوَّلُ بِالنِّيَّةِ وَقَيَّدَ . بِالنِّيَّةِ لِأَنَّهُ لَا يَقَعُ بِدُونِهَا اتِّفَاقًا لِكَوْنِهِ مِنْ الْكِنَايَاتِ ، وَأَشَارَ إلَى أَنَّهُ لَا يَقُومُ مَقَامَهَا دَلَالَةٌ الْحَالِ لِأَنَّ ذَلِكَ فِيمَا يَصْلُحُ جَوَابًا فَقَطْ وَهُوَ أَلْفَاظٌ لَيْسَ هَذَا مِنْهَا .

وَأَشَارَ بِقَوْلِهِ طَلَاقٌ إلَى أَنَّ الْوَاقِعَ بِهَذِهِ الْكِنَايَةِ رَجْعِيٌّ ، كَذَا فِي الْبَحْرِ مِنْ بَابِ الْكِنَايَاتِ ( قَوْلُهُ لَا تَطْلُقُ اتِّفَاقًا وَإِنْ نَوَى ) وَمِثْلُهُ قَوْلُهُ لَمْ أَتَزَوَّجْك أَوْ لَمْ يَكُنْ بَيْنَنَا نِكَاحٌ ، أَوْ لَا حَاجَةَ لِي فِيك بَدَائِعُ لَكِنْ فِي الْمُحِيطِ ذَكَرَ الْوُقُوعَ فِي قَوْلِهِ عِنْدَ سُؤَالِهِ . قَالَ : وَلَوْ قَالَ : لَا نِكَاحَ بَيْنَنَا يَقَعُ الطَّلَاقُ وَالْأَصْلُ أَنَّ نَفْيَ النِّكَاحِ أَصْلًا لَا يَكُونُ طَلَاقًا بَلْ يَكُونُ جُحُودًا وَنَفْيُ النِّكَاحِ فِي الْحَالِ يَكُونُ طَلَاقًا إذَا نَوَى وَمَا عَدَاهُ فَالصَّحِيحُ أَنَّهُ عَلَى هَذَا الْخِلَافِ ا هـ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ قَرِينَتَا إرَادَةُ النَّفْيِ فِيهِمَا ) وَذَلِكَ لِأَنَّ الْيَمِينَ لِتَأْكِيدِ مَضْمُونِ الْجُمْلَةِ الْخَبَرِيَّةِ فَلَا يَكُونُ جَوَابُهُ الْأَخِيرَ ، وَكَذَا جَوَابُ السُّؤَالِ وَالطَّلَاقِ لَا يَكُونُ إلَّا إنْشَاءً فَوَجَبَ صَرْفُهُ إلَى الْإِخْبَارِ عَنْ نَفْيِ النِّكَاحِ كَاذِبًا ( قَوْلُهُ وَفِي الْخُلَاصَةِ إلَخْ ) عِبَارَةُ الْخُلَاصَةِ : أَلَسْت طَلَّقْتهَا وَوُجِدَ كَذَلِكَ فِي بَعْضِ النُّسَخِ كَمَا يُفِيدُهُ مَا فِي ح .

قَالَ صَاحِبُ الْبَحْرِ فِي شَرْحِهِ عَلَى الْمَنَارِ : وَذَكَرَ فِي التَّحْقِيقِ أَنَّ مُوجِبَ نَعَمْ تَصْدِيقُ مَا قَبْلَهَا مِنْ كَلَامٍ مَنْفِيٍّ أَوْ مُثْبَتٍ اسْتِفْهَامًا كَانَ أَوْ خَبَرًا كَمَا إذَا قِيلَ لَك : قَامَ زَيْدٌ أَوْ أَقَامَ زَيْدٌ أَوْ لَمْ يَقُمْ زَيْدٌ فَقُلْت : نَعَمْ كَانَ تَصْدِيقًا لِمَا قَبْلَهُ وَتَحْقِيقًا لِمَا بَعْدَ الْهَمْزَةِ ، وَمُوجِبُ بَلَى إيجَابُ مَا بَعْدَ النَّفْيِ اسْتِفْهَامًا كَانَ أَوْ خَبَرًا فَإِذَا قِيلَ : لَمْ يَقُمْ زَيْدٌ فَقُلْت : بَلَى كَانَ مَعْنَاهُ قَدْ قَامَ ، إلَّا أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِي أَحْكَامِ الشَّرْعِ الْعُرْفُ حَتَّى يُقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مَقَامَ الْآخَرِ ا هـ ( قَوْلُهُ وَفِي الْفَتْحِ إلَخْ ) عِبَارَتُهُ : وَاَلَّذِي يَنْبَغِي عَدَمُ الْفَرْقِ فَإِنَّ أَهْلَ الْعُرْفِ لَا يُفَرِّقُونَ بَلْ يَفْهَمُونَ مِنْهُمَا إيجَابَ الْمَنْفِيِّ ( قَوْلُهُ وَفِي الْبَزَّازِيَّةِ ) أَيْ فِي أَوَائِلِ كِتَابِ النِّكَاحِ ( قَوْلُهُ كَانَ إقْرَارًا بِالنِّكَاحِ وَتَطْلُقُ ) أَيْ فَإِذَا كَانَ أَنْكَرَهُ ; يَلْزَمُهُ مَهْرُهَا وَنَفَقَةُ عِدَّتِهَا ; وَتَرِثُهُ لَوْ مَاتَ فِي عِدَّتِهَا ( قَوْلُهُ لِاقْتِضَاءِ الطَّلَاقِ النِّكَاحَ وَضْعًا ) لِأَنَّ الطَّلَاقَ لُغَةً وَشَرْعًا رَفْعُ الْقَيْدِ الثَّابِتِ بِالنِّكَاحِ فَلَا بُدَّ لِصِحَّتِهِ مِنْ سَبْقِ النِّكَاحِ لِأَنَّ الْمُقْتَضَى مَا يُقَدَّرُ لِصِحَّةِ الْكَلَامِ ، فَكَأَنَّهُ قَالَ : نَعَمْ أَنْتِ امْرَأَتِي وَأَنْتِ طَالِقٌ ، كَمَا قَالُوا فِي : أَعْتِقْ عَبْدَك عَنِّي بِأَلْفٍ قُلْت : وَهَذَا حَيْثُ لَا مَانِعَ . فَفِي الْخُلَاصَةِ مِنْ النِّكَاحِ عَنْ الْمُنْتَقَى قَالَ لَهَا : مَا أَنْتِ لِي بِزَوْجَةٍ وَأَنْتِ طَالِقٌ فَلَيْسَ بِإِقْرَارٍ بِالنِّكَاحِ . قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ لِقِيَامِ الْقَرِينَةِ الْمُتَقَدِّمَةِ عَلَى أَنَّ مَا أَرَادَ الطَّلَاقَ حَقِيقَةً ا هـ : أَيْ لِأَنَّ تَصْرِيحَهُ بِنَفْيِ الزَّوْجِيَّةِ يُنَافِي اقْتِضَاءَهَا فَلَا يَكُونُ الطَّلَاقُ مُرَادًا بِهِ حَقِيقَةً .

( قوله طلاق إن نواه ) لأن الجملة تصلح لإنشاء الطلاق كما تصلح لإنكاره فيتعين الأول بالنية وقيد . بالنية لأنه لا يقع بدونها اتفاقا لكونه من الكنايات ، وأشار إلى أنه لا يقوم مقامها دلالة الحال لأن ذلك فيما يصلح جوابا فقط وهو ألفاظ ليس هذا منها .

وأشار بقوله طلاق إلى أن الواقع بهذه الكناية رجعي ، كذا في البحر من باب الكنايات ( قوله لا تطلق اتفاقا وإن نوى ) ومثله قوله لم أتزوجك أو لم يكن بيننا نكاح ، أو لا حاجة لي فيك بدائع لكن في المحيط ذكر الوقوع في قوله عند سؤاله . قال : ولو قال : لا نكاح بيننا يقع الطلاق والأصل أن نفي النكاح أصلا لا يكون طلاقا بل يكون جحودا ونفي النكاح في الحال يكون طلاقا إذا نوى وما عداه فالصحيح أنه على هذا الخلاف ا هـ بحر ( قوله قرينتا إرادة النفي فيهما ) وذلك لأن اليمين لتأكيد مضمون الجملة الخبرية فلا يكون جوابه الأخير ، وكذا جواب السؤال والطلاق لا يكون إلا إنشاء فوجب صرفه إلى الإخبار عن نفي النكاح كاذبا ( قوله وفي الخلاصة إلخ ) عبارة الخلاصة : ألست طلقتها ووجد كذلك في بعض النسخ كما يفيده ما في ح .

قال صاحب البحر في شرحه على المنار : وذكر في التحقيق أن موجب نعم تصديق ما قبلها من كلام منفي أو مثبت استفهاما كان أو خبرا كما إذا قيل لك : قام زيد أو أقام زيد أو لم يقم زيد فقلت : نعم كان تصديقا لما قبله وتحقيقا لما بعد الهمزة ، وموجب بلى إيجاب ما بعد النفي استفهاما كان أو خبرا فإذا قيل : لم يقم زيد فقلت : بلى كان معناه قد قام ، إلا أن المعتبر في أحكام الشرع العرف حتى يقام كل واحد منهما مقام الآخر ا هـ ( قوله وفي الفتح إلخ ) عبارته : والذي ينبغي عدم الفرق فإن أهل العرف لا يفرقون بل يفهمون منهما إيجاب المنفي ( قوله وفي البزازية ) أي في أوائل كتاب النكاح ( قوله كان إقرارا بالنكاح وتطلق ) أي فإذا كان أنكره ; يلزمه مهرها ونفقة عدتها ; وترثه لو مات في عدتها ( قوله لاقتضاء الطلاق النكاح وضعا ) لأن الطلاق لغة وشرعا رفع القيد الثابت بالنكاح فلا بد لصحته من سبق النكاح لأن المقتضى ما يقدر لصحة الكلام ، فكأنه قال : نعم أنت امرأتي وأنت طالق ، كما قالوا في : أعتق عبدك عني بألف قلت : وهذا حيث لا مانع . ففي الخلاصة من النكاح عن المنتقى قال لها : ما أنت لي بزوجة وأنت طالق فليس بإقرار بالنكاح . قال في البزازية لقيام القرينة المتقدمة على أن ما أراد الطلاق حقيقة ا هـ : أي لأن تصريحه بنفي الزوجية ينافي اقتضاءها فلا يكون الطلاق مرادا به حقيقة .