[ ص: 260 ] فرع ]

الشرط الفاسد يلتحق بأصل العقد عنده خلافا لهما نهر . ( ظهر بعض الثمن زيوفا فرده ينتقض فيه فقط لا يتصرف في بدل الصرف قبل قبضه ) لوجوبه حقا لله تعالى ( فلو باع دينارا بدراهم واشترى بها ) قبل قبضها ( ثوبا ) مثلا ( فسد بيع الثوب ) والصرف بحاله .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : الشَّرْطُ الْفَاسِدُ إلَخْ ) فِي الْبَحْرِ لَوْ تَصَارَفَا جِنْسًا بِجِنْسٍ مُتَسَاوِيًا وَتَقَابَضَا وَتَفَرَّقَا ثُمَّ زَادَ أَحَدُهُمَا الْآخَرَ شَيْئًا أَوْ حَطَّ عَنْهُ وَقَبِلَهُ الْآخَرُ فَسَدَ الْبَيْعُ عِنْدَهُ ، وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ بَطَلَا وَصَحَّ الصَّرْفُ ، وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ بَطَلَتْ الزِّيَادَةُ وَجَازَ الْحَطُّ بِمَنْزِلَةِ الْهِبَةِ الْمُسْتَقْبَلَةِ وَهَذَا فَرْعُ اخْتِلَافِهِمْ فِي أَنَّ الشَّرْطَ الْفَاسِدَ الْمُتَأَخِّرَ عَنْ الْعَقْدِ إذَا أُلْحِقَ بِهِ هَلْ يَلْتَحِقُ ، لَكِنْ مُحَمَّدٌ فَرَّقَ بَيْنَ الزِّيَادَةِ وَالْحَطِّ ، وَلَوْ زَادَ أَوْ حَطَّ فِي صَرْفٍ بِخِلَافِ الْجِنْسِ جَازَ إجْمَاعًا بِشَرْطِ قَبْضِ الزِّيَادَةِ قَبْلَ الِافْتِرَاقِ ا هـ ، وَانْظُرْ مَا حَرَّرْنَاهُ فِي أَوَّلِ بَابِ الرِّبَا .

( قَوْلُهُ : يُنْتَقَضُ فِيهِ فَقَطْ ) أَيْ يَنْفَسِخُ الصَّرْفُ فِي الْمَرْدُودِ وَيَبْقَى فِي غَيْرِهِ لِارْتِفَاعِ الْقَبْضِ فِيهِ فَقَطْ دُرَرٌ . وَفِي كَافِي الْحَاكِمِ : اشْتَرَى عَشَرَةَ دَرَاهِمَ بِدِينَارٍ وَتَقَابَضَا ثُمَّ وَجَدَ فِيهَا دِرْهَمًا سُتُّوقًا أَوْ رَصَاصًا ، فَإِنْ كَانَا لَمْ يَتَفَرَّقَا اسْتَبْدَلَهُ وَإِنْ كَانَا قَدْ تَفَرَّقَا رَدَّهُ عَلَيْهِ وَكَانَ شَرِيكًا فِي الدِّينَارِ بِحِصَّتِهِ : وَهَذَا بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ نَقَدَهُ تِسْعَةَ دَرَاهِمَ ثُمَّ فَارَقَهُ ا هـ ، وَمُقْتَضَاهُ أَنَّهُ بَعْدَ التَّفَرُّقِ لَا يَتَأَتَّى الِاسْتِبْدَالُ فَافْهَمْ .

( قَوْلُهُ : لَا يَتَصَرَّفُ فِي بَدَلِ الصَّرْفِ قَبْلَ قَبْضِهِ ) أَيْ بِهِبَةٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ بَيْعٍ ، حَتَّى لَوْ وَهَبَهُ الْبَدَلَ أَوْ تَصَدَّقَ أَوْ أَبْرَأَهُ مِنْهُ ، فَإِنْ قَبِلَ بَطَلَ الصَّرْفُ وَإِلَّا لَا ، فَإِنَّ الْبَرَاءَةَ وَنَحْوَهَا سَبَبُ الْفَسْخِ فَلَا يَنْفَرِدُ بِهِ أَحَدُهُمَا بَعْدَ صِحَّةِ الْعَقْدِ فَتْحٌ ، وَقَيَّدَ بِالتَّصَرُّفِ ; لِأَنَّ الِاسْتِبْدَالَ بِهِ صَحِيحٌ كَمَا مَرَّ . ( قَوْلُهُ : فَسَدَ بَيْعُ الثَّوْبِ ) لِأَنَّهُ لَوْ جَازَ سَقَطَ حَقُّ الْقَبْضِ الْمُسْتَحَقِّ لِلَّهِ تَعَالَى فَلَا يَسْقُطُ بِإِسْقَاطِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ فَتْحٌ . وَعِنْدَ زُفَرَ يَصِحُّ الْبَيْعُ ; لِأَنَّ الثَّمَنَ فِي بَيْعِهِ لَمْ يَتَعَيَّنْ كَوْنُهُ بَدَلَ الصَّرْفِ ; لِأَنَّ النَّقْدَ لَا يَتَعَيَّنُ ، وَقَوَّاهُ فِي الْفَتْحِ . وَنَازَعَهُ فِي الْبَحْرِ بِمَا اعْتَرَضَهُ فِي النَّهْرِ . وَأَجَابَ عَمَّا فِي الْفَتْحِ بِجَوَابٍ آخَرَ فَرَاجِعْهُ ، وَأَطْلَقَ فَسَادَ الْبَيْعِ فَشَمِلَ مَا لَوْ كَانَ الشِّرَاءُ مِنْ صَاحِبِهِ أَوْ مِنْ أَجْنَبِيٍّ كَمَا فِي الْكَافِي . ( قَوْلُهُ : وَالصَّرْفُ بِحَالِهِ ) أَيْ فَيَقْبِضُ بَدَلَهُ مِمَّنْ عَاقَدَهُ مَعَهُ فَتْحٌ ، وَهَذَا بِخِلَافِ مَا لَوْ أَبْرَأَهُ أَوْ وَهَبَهُ وَقَبِلَ فَإِنَّ الصَّرْفَ يَبْطُلُ كَمَا عَلِمْت .

( قوله : الشرط الفاسد إلخ ) في البحر لو تصارفا جنسا بجنس متساويا وتقابضا وتفرقا ثم زاد أحدهما الآخر شيئا أو حط عنه وقبله الآخر فسد البيع عنده ، وعند أبي يوسف بطلا وصح الصرف ، وعند محمد بطلت الزيادة وجاز الحط بمنزلة الهبة المستقبلة وهذا فرع اختلافهم في أن الشرط الفاسد المتأخر عن العقد إذا ألحق به هل يلتحق ، لكن محمد فرق بين الزيادة والحط ، ولو زاد أو حط في صرف بخلاف الجنس جاز إجماعا بشرط قبض الزيادة قبل الافتراق ا هـ ، وانظر ما حررناه في أول باب الربا .

( قوله : ينتقض فيه فقط ) أي ينفسخ الصرف في المردود ويبقى في غيره لارتفاع القبض فيه فقط درر . وفي كافي الحاكم : اشترى عشرة دراهم بدينار وتقابضا ثم وجد فيها درهما ستوقا أو رصاصا ، فإن كانا لم يتفرقا استبدله وإن كانا قد تفرقا رده عليه وكان شريكا في الدينار بحصته : وهذا بمنزلة ما لو نقده تسعة دراهم ثم فارقه ا هـ ، ومقتضاه أنه بعد التفرق لا يتأتى الاستبدال فافهم .

( قوله : لا يتصرف في بدل الصرف قبل قبضه ) أي بهبة أو صدقة أو بيع ، حتى لو وهبه البدل أو تصدق أو أبرأه منه ، فإن قبل بطل الصرف وإلا لا ، فإن البراءة ونحوها سبب الفسخ فلا ينفرد به أحدهما بعد صحة العقد فتح ، وقيد بالتصرف ; لأن الاستبدال به صحيح كما مر . ( قوله : فسد بيع الثوب ) لأنه لو جاز سقط حق القبض المستحق لله تعالى فلا يسقط بإسقاط المتعاقدين فتح . وعند زفر يصح البيع ; لأن الثمن في بيعه لم يتعين كونه بدل الصرف ; لأن النقد لا يتعين ، وقواه في الفتح . ونازعه في البحر بما اعترضه في النهر . وأجاب عما في الفتح بجواب آخر فراجعه ، وأطلق فساد البيع فشمل ما لو كان الشراء من صاحبه أو من أجنبي كما في الكافي . ( قوله : والصرف بحاله ) أي فيقبض بدله ممن عاقده معه فتح ، وهذا بخلاف ما لو أبرأه أو وهبه وقبل فإن الصرف يبطل كما علمت .