( لا بطلاق وعتاق ) وإن ألح الخصم وعليه الفتوى تتارخانية ، لأن التحليف بها حرام خانية ( وقيل إن مست الضرورة فوض إلى القاضي ) اتباعا للبعض ( فلو حلفه ) القاضي ( به فنكل فقضى عليه ) بالمال ( لم ينفذ ) قضاؤه ( على ) قول ( الأكثر ) كذا في خزانة المفتين ، وظاهره أنه مفرع على قول الأكثر ، أما على القول بالتحليف بهما فيعتبر نكوله ويقضى به وإلا فلا فائدة بحر ، واعتمده المصنف .

قلت : ولو حلف بالطلاق أنه لا مال عليه ثم برهن المدعي على المال ، إن شهدوا على السبب كالإقراض لا يفرق ، وإن شهدوا على قيام الدين يفرق لأن السبب لا يستلزم قيام الدين . وقال محمد في الشهادة على قيام المال لا يحنث لاحتمال صدقه خلافا لأبي يوسف ، كذا في شرح الوهبانية للشرنبلالي [ ص: 556 ] وقد تقدم .

( لَا بِطَلَاقٍ وَعَتَاقٍ ) وَإِنْ أَلَحَّ الْخَصْمُ وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى تَتَارْخَانِيَّةٌ ، لِأَنَّ التَّحْلِيفَ بِهَا حَرَامٌ خَانِيَةٌ ( وَقِيلَ إنْ مَسَّتْ الضَّرُورَةُ فُوِّضَ إلَى الْقَاضِي ) اتِّبَاعًا لِلْبَعْضِ ( فَلَوْ حَلَّفَهُ ) الْقَاضِي ( بِهِ فَنَكَلَ فَقَضَى عَلَيْهِ ) بِالْمَالِ ( لَمْ يَنْفُذْ ) قَضَاؤُهُ ( عَلَى ) قَوْلِ ( الْأَكْثَرِ ) كَذَا فِي خِزَانَةِ الْمُفْتِينَ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ مُفَرَّعٌ عَلَى قَوْلِ الْأَكْثَرِ ، أَمَّا عَلَى الْقَوْلِ بِالتَّحْلِيفِ بِهِمَا فَيُعْتَبَرُ نُكُولُهُ وَيُقْضَى بِهِ وَإِلَّا فَلَا فَائِدَةَ بَحْرٌ ، وَاعْتَمَدَهُ الْمُصَنِّفُ .

قُلْت : وَلَوْ حَلَفَ بِالطَّلَاقِ أَنَّهُ لَا مَالَ عَلَيْهِ ثُمَّ بَرْهَنَ الْمُدَّعِي عَلَى الْمَالِ ، إنْ شَهِدُوا عَلَى السَّبَبِ كَالْإِقْرَاضِ لَا يُفَرَّقُ ، وَإِنْ شَهِدُوا عَلَى قِيَامِ الدَّيْنِ يُفَرَّقُ لِأَنَّ السَّبَبَ لَا يَسْتَلْزِمُ قِيَامَ الدَّيْنِ . وَقَالَ مُحَمَّدٌ فِي الشَّهَادَةِ عَلَى قِيَامِ الْمَالِ لَا يَحْنَثُ لِاحْتِمَالِ صِدْقِهِ خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ ، كَذَا فِي شَرْحِ الْوَهْبَانِيَّةِ لِلشُّرُنْبُلَالِيِّ [ ص: 556 ] وَقَدْ تَقَدَّمَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِلَّا فَلَا فَائِدَةَ ) تَظْهَرُ فَائِدَتُهُ فِيمَا إذَا كَانَ جَاهِلًا بِعَدَمِ اعْتِبَارِ نُكُولِهِ فَإِذَا طَلَبَ حَلِفَهُ بِهِ رُبَّمَا يَمْتَنِعُ وَيُقِرُّ بِالْمُدَّعَى دُرَرُ الْبِحَارِ .

( قَوْلُهُ وَاعْتَمَدَهُ الْمُصَنِّفُ ) لَكِنَّ عِبَارَةَ ابْنِ الْكَمَالِ : فَإِنْ أَلَحَّ الْخَصْمُ قِيلَ صَحَّ بِهِمَا فِي زَمَانِنَا لَكِنْ لَا يُقْضَى عَلَيْهِ بِالنُّكُولِ لِأَنَّهُ امْتَنَعَ عَمَّا هُوَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ شَرْعًا ، وَلَوْ قُضِيَ عَلَيْهِ بِالنُّكُولِ لَا يَنْفُذُ انْتَهَتْ ، وَمِثْلُهُ فِي الزَّيْلَعِيِّ وَشَرْحِ دُرَرِ الْبِحَارِ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّ الْقَائِلَ بِالتَّحْلِيفِ بِهِمَا يَقُولُ إنَّهُ غَيْرُ مَشْرُوعٍ وَلَكِنْ يُعْرَضُ عَلَيْهِ لَعَلَّهُ يَمْتَنِعُ ، فَإِنَّ مَنْ لَهُ أَدْنَى دِيَانَةٍ لَا يَحْلِفُ بِهِمَا كَاذِبًا فَإِنَّهُ يُؤَدِّي إلَى طَلَاقِ الزَّوْجَةِ وَعِتْقِ الْأَمَةِ أَوْ إمْسَاكِهِمَا بِالْحَرَامِ ، بِخِلَافِ الْيَمِينِ بِاَللَّهِ تَعَالَى فَإِنَّهُ يُتَسَاهَلُ بِهِ فِي زَمَانِنَا كَثِيرًا تَأَمَّلْ ، وَقَوْلُهُ لِأَنَّهُ امْتَنَعَ عَمَّا هُوَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ شَرْعًا . [ ص: 556 ] أَقُولُ : فَكَيْفَ يَجُوزُ لِلْقَاضِي تَكْلِيفُهُ الْإِتْيَانَ بِمَا هُوَ مَنْهِيٌّ شَرْعًا وَلَعَلَّ ذَلِكَ الْبَعْضَ يَقُولُ النَّهْيُ عَنْهُ تَنْزِيهِيٌّ سَعْدِيَّةٌ ( قَوْلُهُ وَقَدْ تَقَدَّمَ ) أَيْ قُبَيْلَ قَوْلِهِ وَلَا تَحْلِيفَ فِي طَلَاقٍ وَرَجْعَةٍ إلَخْ .

( قوله وإلا فلا فائدة ) تظهر فائدته فيما إذا كان جاهلا بعدم اعتبار نكوله فإذا طلب حلفه به ربما يمتنع ويقر بالمدعى درر البحار .

( قوله واعتمده المصنف ) لكن عبارة ابن الكمال : فإن ألح الخصم قيل صح بهما في زماننا لكن لا يقضى عليه بالنكول لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا ، ولو قضي عليه بالنكول لا ينفذ انتهت ، ومثله في الزيلعي وشرح درر البحار ، وظاهره أن القائل بالتحليف بهما يقول إنه غير مشروع ولكن يعرض عليه لعله يمتنع ، فإن من له أدنى ديانة لا يحلف بهما كاذبا فإنه يؤدي إلى طلاق الزوجة وعتق الأمة أو إمساكهما بالحرام ، بخلاف اليمين بالله تعالى فإنه يتساهل به في زماننا كثيرا تأمل ، وقوله لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا . [ ص: 556 ] أقول : فكيف يجوز للقاضي تكليفه الإتيان بما هو منهي شرعا ولعل ذلك البعض يقول النهي عنه تنزيهي سعدية ( قوله وقد تقدم ) أي قبيل قوله ولا تحليف في طلاق ورجعة إلخ .