( وله ) أي للموصى ( الرجوع عنها بقول صريح ) أو فعل يقطع حق المالك عن الغصب ( بأن يزيل اسمه ) وأعظم منافعه كما عرف في الغصب ( أو ) فعل ( يزيد في الموصى به ما يمنع تسليمه إلا به كلت السويق ) الموصى به ( بسمن والبناء ) في الدار الموصى بها بخلاف تجصيصها وهدم بنائها لأنه تصرف في التابع ( وتصرف ) عطف على بقول صريح وعطف ابن كمال تبعا للدرر بأو وعليه فهو أصل ثالث في كون فعله يفيد رجوعه عنها كما يفيده متن الدرر فتدبر ( يزيل ملكه ) فإنه - - [ ص: 659 ] رجوع عاد لملكه ثانيا أم لا ( كالبيع والهبة ) وكذا إذا خلطه بغيره بحيث لا يمكن تميزه ( لا ) يكون راجعا ( بغسل ثوب أوصى به ) لأنه تصرف في التبع .

واعلم أن التغير بعد موت الموصي لا يضر أصلا ( ولا بجحودها ) درر وكنز ووقاية وفي المجمع به يفتى ومثله في العيني ثم نقل عن العيون : أن الفتوى على أنه رجوع وفي السراجية : وعليه الفتوى وأقره المصنف ( وكذا ) لا يكون راجعا ( بقوله كل وصية أوصيت بها فحرام أو رياء أو أخرتها بخلاف ) قوله تركتها وبخلاف قوله ( كل وصية أوصيتها فهي باطلة أو الذي أوصيت به لزيد فهو لعمرو أو لفلان وارثي ) فكل ذلك رجوع عن الأول تكون لوارثه بالإجازة كما مر ( ولو كان فلان ) لآخر ( ميتا وقتها فالأولى من الوصيتين بحالها ) لبطلان الثانية ولو حيا وقتها فمات قبل الموصى بطلتا الأولى بالرجوع والثانية بالموت

( وَلَهُ ) أَيْ لِلْمُوصَى ( الرُّجُوعُ عَنْهَا بِقَوْلٍ صَرِيحٍ ) أَوْ فِعْلٍ يَقْطَعُ حَقَّ الْمَالِكِ عَنْ الْغَصْبِ ( بِأَنْ يُزِيلَ اسْمَهُ ) وَأَعْظَمَ مَنَافِعِهِ كَمَا عُرِفَ فِي الْغَصْبِ ( أَوْ ) فِعْلٍ ( يَزِيدُ فِي الْمُوصَى بِهِ مَا يَمْنَعُ تَسْلِيمَهُ إلَّا بِهِ كَلَتِّ السَّوِيقِ ) الْمُوصَى بِهِ ( بِسَمْنٍ وَالْبِنَاءِ ) فِي الدَّارِ الْمُوصَى بِهَا بِخِلَافِ تَجْصِيصِهَا وَهَدْمِ بِنَائِهَا لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي التَّابِعِ ( وَتَصَرُّفٍ ) عَطْفٌ عَلَى بِقَوْلٍ صَرِيحٍ وَعَطَفَ ابْنُ كَمَالٍ تَبَعًا لِلدُّرَرِ بِأَوْ وَعَلَيْهِ فَهُوَ أَصْلٌ ثَالِثٌ فِي كَوْنِ فِعْلِهِ يُفِيدُ رُجُوعَهُ عَنْهَا كَمَا يُفِيدُهُ مَتْنُ الدُّرَرِ فَتَدَبَّرْ ( يُزِيلُ مِلْكَهُ ) فَإِنَّهُ - - [ ص: 659 ] رُجُوعٌ عَادَ لِمِلْكِهِ ثَانِيًا أَمْ لَا ( كَالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ ) وَكَذَا إذَا خَلَطَهُ بِغَيْرِهِ بِحَيْثُ لَا يُمْكِنُ تَمَيُّزُهُ ( لَا ) يَكُونُ رَاجِعًا ( بِغُسْلِ ثَوْبٍ أَوْصَى بِهِ ) لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي التَّبَعِ .

وَاعْلَمْ أَنَّ التَّغَيُّرَ بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي لَا يَضُرُّ أَصْلًا ( وَلَا بِجُحُودِهَا ) دُرَرٌ وَكَنْزٌ وَوِقَايَةٌ وَفِي الْمَجْمَعِ بِهِ يُفْتَى وَمِثْلُهُ فِي الْعَيْنِيِّ ثُمَّ نَقَلَ عَنْ الْعُيُونِ : أَنَّ الْفَتْوَى عَلَى أَنَّهُ رُجُوعٌ وَفِي السِّرَاجِيَّةِ : وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى وَأَقَرَّهُ الْمُصَنِّفُ ( وَكَذَا ) لَا يَكُونُ رَاجِعًا ( بِقَوْلِهِ كُلُّ وَصِيَّةٍ أَوْصَيْت بِهَا فَحَرَامٌ أَوْ رِيَاءٌ أَوْ أَخَّرْتهَا بِخِلَافِ ) قَوْلِهِ تَرَكْتهَا وَبِخِلَافِ قَوْلِهِ ( كُلُّ وَصِيَّةٍ أَوْصَيْتهَا فَهِيَ بَاطِلَةٌ أَوْ الَّذِي أَوْصَيْت بِهِ لِزَيْدٍ فَهُوَ لِعَمْرٍو أَوْ لِفُلَانٍ وَارِثِي ) فَكُلُّ ذَلِكَ رُجُوعٌ عَنْ الْأَوَّلِ تَكُونُ لِوَارِثِهِ بِالْإِجَازَةِ كَمَا مَرَّ ( وَلَوْ كَانَ فُلَانٌ ) لِآخَرَ ( مَيِّتًا وَقْتَهَا فَالْأُولَى مِنْ الْوَصِيَّتَيْنِ بِحَالِهَا ) لِبُطْلَانِ الثَّانِيَةِ وَلَوْ حَيًّا وَقْتَهَا فَمَاتَ قَبْلَ الْمُوصَى بَطَلَتَا الْأُولَى بِالرُّجُوعِ وَالثَّانِيَةُ بِالْمَوْتِ

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَهُ الرُّجُوعُ عَنْهَا ) لِأَنَّ تَمَامَهَا بِمَوْتِ الْمُوصِي ، وَلِأَنَّ الْقَبُولَ يَتَوَقَّفُ عَلَى الْمَوْتِ وَالْإِيجَابُ الْمُفْرَدُ يَجُوزُ إبْطَالُهُ فِي الْمُعَاوَضَاتِ كَالْبَيْعِ ، فَفِي التَّبَرُّعِ أَوْلَى عِنَايَةٌ

وَاعْلَمْ أَنَّ الرُّجُوعَ فِي الْوَصِيَّةِ عَلَى أَنْوَاعٍ مَا يَحْتَمِلُ الْفَسْخَ بِالْقَوْلِ وَالْفِعْلِ كَالْوَصِيَّةِ بِعَيْنٍ وَمَا لَا يَحْتَمِلُهُ إلَّا بِالْقَوْلِ كَالْوَصِيَّةِ بِالثُّلُثِ أَوْ الرُّبُعِ ، فَإِنَّهُ لَوْ بَاعَ أَوْ وَهَبَ لَمْ تَبْطُلْ وَتُنَفَّذُ الْوَصِيَّةُ مِنْ ثُلُثِ الْبَاقِي ، وَمَا لَا يَحْتَمِلُهُ إلَّا بِالْفِعْلِ كَالتَّدْبِيرِ الْمُقَيَّدِ ، فَلَوْ بَاعَهُ صَحَّ لَكِنْ لَوْ اشْتَرَاهُ عَادَ لِحَالِهِ الْأَوَّلِ وَمَا لَا يَحْتَمِلُهُ بِهِمَا كَالتَّدْبِيرِ الْمُطْلَقِ ا هـ مُلَخَّصًا مِنْ الْأَتْقَانِيِّ وَالْقُهُسْتَانِيِّ ( قَوْلُهُ أَوْ فِعْلٍ إلَخْ ) هَذَا رُجُوعٌ دَلَالَةً وَالْأَوَّلُ صَرِيحٌ ، وَقَدْ يَثْبُتُ ضَرُورَةً بِأَنْ يَتَغَيَّرَ الْمُوصَى بِهِ وَيَتَغَيَّرَ اسْمُهُ كَمَا إذَا أَوْصَى بِعِنَبٍ فِي كَرْمِهِ فَصَارَ زَبِيبًا أَوْ بِبَيْضَةٍ فَحَضَنَتْهَا دَجَاجَةٌ ; حَتَّى أَفْرَخَتْ قَبْلَ مَوْتِ الْمُوصِي وَتَمَامُهُ فِي الْكِفَايَةِ ( قَوْلُهُ بِأَنْ يُزِيلَ اسْمَهُ إلَخْ ) كَمَا إذَا اتَّخَذَ الْحَدِيدَ سَيْفًا أَوْ الصُّفْرَ آنِيَةً لِأَنَّهُ لَمَّا أَثَّرَ فِي قَطْعِ مِلْكِ الْمَالِكِ فَلَأَنْ يُؤَثِّرَ فِي الْمَانِعِ أَوْلَى زَيْلَعِيٌّ أَيْ فِي الْمَنْعِ عَنْ حُصُولِ الْمِلْكِ لِلْمُوصَى لَهُ ، وَإِذَا ذَبَحَ الشَّاةَ الْمُوصَى بِهَا كَانَ مُجَرَّدُ الذَّبْحِ رُجُوعًا وَكَانَ يَنْبَغِي عَدَمُهُ ، لِأَنَّهُ نُقْصَانٌ كَقَطْعِهِ الثَّوْبَ وَلَمْ يَخِطْهُ ، وَهَدْمِ بِنَاءِ الدَّارِ ، وَلَكِنْ نَقُولُ الذَّبْحُ دَلِيلٌ عَلَى اسْتِبْقَائِهِ عَلَى مِلْكِهِ فَكَانَ دَلِيلَ الرُّجُوعِ لِأَنَّ اللَّحْمَ قَلَّمَا يَبْقَى عَادَةً إلَى وَقْتِ الْمَوْتِ أَتْقَانِيٌّ ( قَوْلُهُ كِلْت السَّوِيقَ إلَخْ ) وَكَالْقُطْنِ يَحْشُو بِهِ وَالْبِطَانَةِ يُبَطِّنُ بِهَا وَالظِّهَارَةِ يُظَهِّرُ بِهَا ، لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ تَسْلِيمُهُ بِدُونِ الزِّيَادَةِ ، وَلَا يُمْكِنُ نَقْضُهَا لِأَنَّهُ حَصَلَ فِي مِلْكِ الْمُوصِي مِنْ جِهَتِهِ هِدَايَةٌ وَكَذَا لَوْ زَرَعَ فِيهَا شَجَرًا أَوْ كَرْمًا لَا لَوْ زَرَعَ رُطَبَةً خَانِيَّةٌ ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي التَّابِعِ ) وَهُوَ الْبِنَاءُ وَالتَّجْصِيصُ زِينَةً أَتْقَانِيٌّ . وَانْظُرْ هَلْ تَطْيِينُ الدَّارِ وَتَكْلِيسُهَا كَالْبِنَاءِ أَوْ كَالتَّجْصِيصِ .

ثُمَّ رَأَيْت فِي الْخَانِيَّةِ مَا نَصُّهُ : وَإِنْ طَيَّنَهَا يَكُونُ رُجُوعًا إذَا كَانَ كَثِيرًا ا هـ وَتَمَامُ ذَلِكَ فِي شَرْحِ الْوَهْبَانِيَّةِ فَرَاجِعْهُ ( قَوْلُهُ عَطْفٌ عَلَى بِقَوْلِ ) فِيهِ مُسَامَحَةٌ لِأَنَّ الْعَطْفَ عَلَى الْمَجْرُورِ بِدُونِ الْجَارِّ أَفَادَهُ ح ( قَوْلُهُ فَهُوَ أَصْلٌ ثَالِثٌ إلَخْ ) يَعْنِي أَنَّهُ قِسْمٌ ثَالِثٌ لِلْفِعْلِ الْمُفِيدِ لِلرُّجُوعِ ، خِلَافًا لِمَا يُفِيدُهُ تَعْبِيرُ الْمُصَنِّفِ مِنْ أَنَّهُ مُقَابِلٌ لِلْفِعْلِ لَكِنْ قَالَ ح : هَذَا [ ص: 659 ] إنَّمَا يَظْهَرُ فِي عِبَارَةِ الدُّرَرِ حَيْثُ قَالَ : أَوْ يَزِيدُ وَلَمْ يَذْكُرْ لَفْظَةَ تَصَرُّفٍ وَأَمَّا عَلَى ذِكْرِهَا ، فَلَا سَوَاءٌ كَانَ بِأَوْ أَوْ بِالْوَاوِ ا هـ ( قَوْلُهُ عَادَ لِمِلْكِهِ ثَانِيًا ) أَيْ بِالشِّرَاءِ أَوْ بِالرُّجُوعِ عَنْ الْهِبَةِ زَيْلَعِيٌّ ، وَهَذَا فِي غَيْرِ الْمُدَبَّرِ الْمُقَيَّدِ كَقَوْلِهِ إنْ مِتَّ مِنْ مَرَضِي هَذَا فَأَنْتَ حُرٌّ ، فَإِنَّهُ لَوْ بَاعَهُ ثُمَّ اشْتَرَاهُ عَادَ إلَى الْحَالِ الْأَوَّلِ كَمَا نَقَلَهُ الْأَتْقَانِيُّ وَقَدَّمْنَاهُ ( قَوْلُهُ وَكَذَا إذَا خَلَطَهُ بِغَيْرِهِ بِحَيْثُ لَا يُمْكِنُ تَمَيُّزُهُ ) أَقُولُ : وَكَذَا إنْ أَمْكَنَهُ وَلَكِنْ بِعُسْرٍ كَشَعِيرٍ بِبُرٍّ وَكَانَ عَلَيْهِ أَنْ يَذْكُرَ هَذَا عِنْدَ قَوْلِ الْمَتْنِ أَوْ فِعْلٍ بِقَطْعِ حَقِّ الْمَالِكِ سَائِحَانِيٌّ ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِي التَّبَعِ ) كَذَا فِي بَعْضِ النُّسَخِ ، وَفِي بَعْضِهَا فِي النَّفْعِ بِالنُّونِ وَالْفَاءِ وَعَلَى كُلٍّ ، فَالْمُرَادُ بِهِ إزَالَةُ الْوَسَخِ وَعِبَارَةُ الْهِدَايَةِ ، لِأَنَّ مَنْ أَرَادَ أَنْ يُعْطِيَ ثَوْبَهُ غَيْرَهُ يَغْسِلْهُ عَادَةً فَكَانَ تَقْرِيرًا ا هـ أَيْ إبْقَاءً لِلْوَصِيَّةِ لَا رُجُوعًا عَنْهَا ( قَوْلُهُ لَا يَضُرُّ أَصْلًا ) أَيْ سَوَاءٌ كَانَ قَبْلَ الْقَبُولِ أَوْ بَعْدَهُ زَيْلَعِيٌّ ، لِأَنَّهُ حَصَلَ بَعْدَ تَمَامِهَا ، لِأَنَّ تَمَامَهَا بِالْمَوْتِ كِفَايَةٌ ( قَوْلُهُ وَلَا بِجُحُودِهَا ) لِأَنَّ الرُّجُوعَ عَنْ الشَّيْءِ يَقْتَضِي سَبْقَ وُجُودِهِ وَجُحُودُ الشَّيْءِ يَقْتَضِي سَبْقَ عَدَمِهِ إذَا الْجُحُودُ نَفْيٌ لِأَصْلِ الْعَقْدِ ، فَلَوْ كَانَ الْجُحُودُ رُجُوعًا اقْتَضَى وُجُودَ الْوَصِيَّةِ وَعَدَمَهَا فِيمَا سَبَقَ وَهُوَ مُحَالٌ كِفَايَةٌ ( قَوْلُهُ وَأَقَرَّهُ الْمُصَنِّفُ ) قَالَ فِي شَرْحِ الْمُلْتَقَى وَلَكِنَّ الْمُتُونَ عَلَى الْأَوَّلِ وَلِذَا قَدَّمَهُ الْمُصَنَّفُ عَلَى عَادَتِهِ ا هـ .

أَقُولُ : وَأَخَّرَ فِي الْهِدَايَةِ دَلِيلَهُ فَكَانَ مُخْتَارًا لَهُ قَالَ فِي النِّهَايَةِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمَوَاهِبِ وَالْإِصْلَاحِ قَالَ فِي قَضَاءِ الْفَوَائِتِ مِنْ الْبَحْرِ ، وَإِذَا اخْتَلَفَ التَّصْحِيحُ وَالْإِفْتَاءُ فَالْعَمَلُ بِمَا وَافَقَ الْمُتُونَ أَوْلَى ( قَوْلُهُ فَحَرَامٌ أَوْ رِيَاءٌ إلَخْ ) لِأَنَّ الْوَصْفَ يَسْتَدْعِي بَقَاءَ الْأَصْلِ وَالتَّأْخِيرُ لَيْسَ لِلسُّقُوطِ كَتَأْخِيرِ الدَّيْنِ زَيْلَعِيٌّ ( قَوْلُهُ فَكُلُّ ذَلِكَ رُجُوعٌ ) لِأَنَّ التَّرْكَ إسْقَاطٌ وَالْبَاطِلَ الذَّاهِبُ الْمُتَلَاشِي ، وَلِأَنَّ قَوْلَهُ الَّذِي أَوْصَيْت بِهِ إلَخْ يَدُلُّ عَلَى قَطْعِ الشَّرِكَةِ بِخِلَافِ مَا إذَا أَوْصَى بِهِ لِرَجُلٍ ثُمَّ أَوْصَى بِهِ لِآخَرَ ، لِأَنَّ الْمَحَلَّ يَحْتَمِلُ الشَّرِكَةَ وَاللَّفْظُ صَالِحٌ لَهَا زَيْلَعِيٌّ ( قَوْلُهُ لِبُطْلَانِ الثَّانِيَةِ ) أَيْ لِأَنَّ الْأُولَى إنَّمَا تَبْطُلُ ضَرُورَةَ كَوْنِهَا لِلثَّانِي ، وَلَمْ تَكُنْ فَبَقِيَ الْأَوَّلُ عَلَى حَالِهِ زَيْلَعِيٌّ

( قوله وله الرجوع عنها ) لأن تمامها بموت الموصي ، ولأن القبول يتوقف على الموت والإيجاب المفرد يجوز إبطاله في المعاوضات كالبيع ، ففي التبرع أولى عناية

واعلم أن الرجوع في الوصية على أنواع ما يحتمل الفسخ بالقول والفعل كالوصية بعين وما لا يحتمله إلا بالقول كالوصية بالثلث أو الربع ، فإنه لو باع أو وهب لم تبطل وتنفذ الوصية من ثلث الباقي ، وما لا يحتمله إلا بالفعل كالتدبير المقيد ، فلو باعه صح لكن لو اشتراه عاد لحاله الأول وما لا يحتمله بهما كالتدبير المطلق ا هـ ملخصا من الأتقاني والقهستاني ( قوله أو فعل إلخ ) هذا رجوع دلالة والأول صريح ، وقد يثبت ضرورة بأن يتغير الموصى به ويتغير اسمه كما إذا أوصى بعنب في كرمه فصار زبيبا أو ببيضة فحضنتها دجاجة ; حتى أفرخت قبل موت الموصي وتمامه في الكفاية ( قوله بأن يزيل اسمه إلخ ) كما إذا اتخذ الحديد سيفا أو الصفر آنية لأنه لما أثر في قطع ملك المالك فلأن يؤثر في المانع أولى زيلعي أي في المنع عن حصول الملك للموصى له ، وإذا ذبح الشاة الموصى بها كان مجرد الذبح رجوعا وكان ينبغي عدمه ، لأنه نقصان كقطعه الثوب ولم يخطه ، وهدم بناء الدار ، ولكن نقول الذبح دليل على استبقائه على ملكه فكان دليل الرجوع لأن اللحم قلما يبقى عادة إلى وقت الموت أتقاني ( قوله كلت السويق إلخ ) وكالقطن يحشو به والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر بها ، لأنه لا يمكن تسليمه بدون الزيادة ، ولا يمكن نقضها لأنه حصل في ملك الموصي من جهته هداية وكذا لو زرع فيها شجرا أو كرما لا لو زرع رطبة خانية ( قوله لأنه تصرف في التابع ) وهو البناء والتجصيص زينة أتقاني . وانظر هل تطيين الدار وتكليسها كالبناء أو كالتجصيص .

ثم رأيت في الخانية ما نصه : وإن طينها يكون رجوعا إذا كان كثيرا ا هـ وتمام ذلك في شرح الوهبانية فراجعه ( قوله عطف على بقول ) فيه مسامحة لأن العطف على المجرور بدون الجار أفاده ح ( قوله فهو أصل ثالث إلخ ) يعني أنه قسم ثالث للفعل المفيد للرجوع ، خلافا لما يفيده تعبير المصنف من أنه مقابل للفعل لكن قال ح : هذا [ ص: 659 ] إنما يظهر في عبارة الدرر حيث قال : أو يزيد ولم يذكر لفظة تصرف وأما على ذكرها ، فلا سواء كان بأو أو بالواو ا هـ ( قوله عاد لملكه ثانيا ) أي بالشراء أو بالرجوع عن الهبة زيلعي ، وهذا في غير المدبر المقيد كقوله إن مت من مرضي هذا فأنت حر ، فإنه لو باعه ثم اشتراه عاد إلى الحال الأول كما نقله الأتقاني وقدمناه ( قوله وكذا إذا خلطه بغيره بحيث لا يمكن تميزه ) أقول : وكذا إن أمكنه ولكن بعسر كشعير ببر وكان عليه أن يذكر هذا عند قول المتن أو فعل بقطع حق المالك سائحاني ( قوله لأنه تصرف في التبع ) كذا في بعض النسخ ، وفي بعضها في النفع بالنون والفاء وعلى كل ، فالمراد به إزالة الوسخ وعبارة الهداية ، لأن من أراد أن يعطي ثوبه غيره يغسله عادة فكان تقريرا ا هـ أي إبقاء للوصية لا رجوعا عنها ( قوله لا يضر أصلا ) أي سواء كان قبل القبول أو بعده زيلعي ، لأنه حصل بعد تمامها ، لأن تمامها بالموت كفاية ( قوله ولا بجحودها ) لأن الرجوع عن الشيء يقتضي سبق وجوده وجحود الشيء يقتضي سبق عدمه إذا الجحود نفي لأصل العقد ، فلو كان الجحود رجوعا اقتضى وجود الوصية وعدمها فيما سبق وهو محال كفاية ( قوله وأقره المصنف ) قال في شرح الملتقى ولكن المتون على الأول ولذا قدمه المصنف على عادته ا هـ .

أقول : وأخر في الهداية دليله فكان مختارا له قال في النهاية ، وجزم به في المواهب والإصلاح قال في قضاء الفوائت من البحر ، وإذا اختلف التصحيح والإفتاء فالعمل بما وافق المتون أولى ( قوله فحرام أو رياء إلخ ) لأن الوصف يستدعي بقاء الأصل والتأخير ليس للسقوط كتأخير الدين زيلعي ( قوله فكل ذلك رجوع ) لأن الترك إسقاط والباطل الذاهب المتلاشي ، ولأن قوله الذي أوصيت به إلخ يدل على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر ، لأن المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها زيلعي ( قوله لبطلان الثانية ) أي لأن الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ، ولم تكن فبقي الأول على حاله زيلعي