6758 [ ص: 537 ] 28 - باب: القضاء على الغائب

7180 - حدثنا محمد بن كثير ، أخبرنا سفيان ، عن هشام ، عن أبيه ، عن عائشة - رضي الله عنها - أن هند قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - : إن أبا سفيان رجل شحيح ، فأحتاج أن آخذ من ماله . قال : " خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف " . [انظر : 2211 - مسلم : 1714 - فتح: 13 \ 171 ]

التالي السابق

الشرح

ذَكَرَ فِيهِ حَدِيثَ عَائِشَةَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا - : أَنَ هِنْدًا قَالَتْ لِلنَّبِيِّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ ، فَأَحْتَاجُ أَنْ آخُذَ مِنْ مَالِهِ . قَالَ : "خُذِي مَا يَكْفِيكِ وَيَكْفِي وَلَدَكِ بِالْمَعْرُوفِ " .

هَذَا الْحَدِيثُ سَلَفَ غَيْرَ مَرَّةٍ بِخِلَافِ الْعُلَمَاءِ فِيهِ ، وَالْحَاصِلُ أَنَّ جَمَاعَةً أَجَازُوهُ ، أَعْنِي : الْقَضَاءَ عَلَى الْغَائِبِ ، مِنْهُمْ سَوَّارٌ الْقَاضِي وَمَالِكٌ وَاللَّيْثُ وَالشَّافِعِيُّ وَأَبُو ثَوْرٍ وَأَبُو عُبَيْدٍ .

قَالَ الشَّافِعِيُّ : يَقْضِي بِهِ فِي كُلِّ شَيْءٍ ، وَرَوَى ابْنُ الْقَاسِمِ عَنْ مَالِكٍ أَنَّهُ فِي الدَّيْنِ دُونَ الْأَرْضِ وَالْعَقَارِ ، وَفِي كُلِّ شَيْءٍ كَانَتْ لَهُ فِيهِ حُجَجٌ إِلَّا أَنْ يَكُونَ غَيْبَةُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ طَوِيلَةً . قَالَ أَصْبَغُ مِثْلُ (الْعَدْوَى ) مِنْ أَنْدَلُسَ ، وَمَكَّةَ مِنْ إِفْرِيقِيَّةَ وَشِبْهُ ذَلِكَ ، وَأَرَى أَنْ يَحْكُمَ عَلَيْهِ إِذَا كَانَتْ غَيْبَةَ انْقِطَاعٍ .

قَالَ مَالِكٌ : وَكَذَلِكَ إِذَا غَابَ بَعْدَ مَا تَوَجَّهَ الْقَضَاءُ قَضَى عَلَيْهِ . قَالَ ابْنُ حَبِيبٍ : عَرَضْتُ قَوْلَ ابْنِ الْقَاسِمِ عَنْ مَالِكٍ عَلَى ابْنِ الْمَاجِشُونِ ، [ ص: 538 ] فَأَنْكَرَ أَنْ يَكُونَ مَالِكًا قَالَهُ ، وَقَالَ : أَمَّا عُلَمَاؤُنَا وَحُكَّامُنَا بِالْمَدِينَةِ فَالْعَمَلُ عِنْدَهُمْ عَلَى الْحُكْمِ عَلَى الْغَائِبِ فِي جَمِيعِ الْأَشْيَاءِ .

وَقَالَتْ طَائِفَةٌ : لَا يُقْضَى عَلَى الْغَائِبِ .

وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنْ شُرَيْحٍ وَالنَّخَعِيِّ وَالْقَاسِمِ وَعُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ وَابْنِ أَبِي لَيْلَى .

وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : لَا يُقْضَى عَلَى الْغَائِبِ وَلَا مَنْ هَرَبَ عَنِ الْحُكْمِ بَعْدَ إِقَامَةِ الْبَيِّنَةِ ، وَلَا عَلَى مَنِ اسْتَتَرَ فِي الْبَلَدِ ، وَلَكِنَّهُ يَأْتِي مِنْ عِنْدِ الْقَاضِي مَنْ يُنَادِي بِبَابِهِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ فَإِنْ لَمْ يَحْضُرْ أَنْفَذَ عَلَيْهِ الْقَضَاءَ .

وَاحْتَجَّ الْكُوفِيُّونَ بِالْإِجْمَاعِ : أَنَّهُ لَوْ كَانَ حَاضِرًا لَمْ يَسْمَعْ بَيِّنَةَ الْمُدَّعِي حَتَّى يَسْأَلَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ، فَإِذَا غَابَ فَأَحْرَى أَنْ لَا يَسْمَعَ . قَالُوا : وَلَوْ جَازَ الْحُكْمُ مَعَ غَيْبَتِهِ لَمْ يَكُنِ الْحُضُورُ عِنْدَ الْحَاكِمِ مُسْتَحِقًّا عَلَيْهِ ، وَقَدْ ثَبَتَ أَنَّ الْحُضُورَ مُسْتَحَقٌّ عَلَيْهِ ؛ لِقَوْلِهِ تَعَالَى : وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ إِذَا فَرِيقٌ مِنْهُمْ مُعْرِضُونَ [النُّورُ : 48 ] فَذَمَّهُمْ عَلَى الْإِعْرَاضِ عَنِ الْحُكْمِ ، وَتَرْكِ الْحُضُورِ ، فَلَوْلَا أَنَّ ذَلِكَ وَاجِبٌ عَلَيْهِمْ لَمْ يَلْحَقْهُمُ الذَّمُّ ، قَالُوا : وَرُوِيَ عَنْ عَلِيٍّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - حِينَ بَعَثَهُ رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - إِلَى الْيَمَنِ قَالَ لَهُ : "لَا تَقْضِ لِأَحَدِ الْخَصْمَيْنِ حَتَّى تَسْمَعَ مِنَ الْآخَرِ " .

[ ص: 539 ] وَقَدْ أَمَرَ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - بِالْمُسَاوَاةِ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ فِي الْمَجْلِسِ وَاللَّحْظِ وَاللَّفْظِ ، وَالْحُكْمُ عَلَى الْغَائِبِ يَمْنَعُ مِنْ هَذَا كُلِّهِ .

وَاحْتَجَّ الْمُجِيزُونَ بِحَدِيثِ الْبَابِ ؛ فَإِنَّهُ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - قَضَى لَهَا عَلَى زَوْجِهَا بِالْأَخْذِ مِنْ مَالِهِ وَهُوَ غَائِبٌ ، فَإِنْ قِيلَ : حَكَمَ مِنْ غَيْرِ أَنْ قَامَتِ الْبَيِّنَةُ بِالزَّوْجِيَّةِ ، وَثُبُوتِ الْحُكْمِ عَلَيْهِ .

قِيلَ : لَيْسَ يَكُونُ الْحُكْمُ إِلَّا بَعْدَ إِقَامَةِ الْبَيِّنَةِ ، وَهَذَا مَعْلُومٌ وَلَمْ يَحْتَجْ إِلَى نَقْلِهِ . وَقَالَ الطَّبَرِيُّ : لَمْ يَسْأَلْهَا الشَّارِعُ لِعِلْمِهِ بِصِحَّةِ دَعْوَاهَا .

وَقَالَ ابْنُ الْمُنْذِرِ : إِنَّمَا حَكَمَ عَلَيْهِ وَهُوَ غَائِبٌ ؛ لَمَّا عَلِمَ مَا يَجِبُ لَهَا عَلَيْهِ ، فَحَكَمَ بِذَلِكَ عَلَيْهِ وَلَمْ يَنْتَظِرْ حُضُورَهُ ، وَلَعَلَّهُ لَوْ حَضَرَ أَدْلَى (بِحُجَّتِهِ ) فَلَمْ يُؤَخِّرِ الْحُكْمَ وَأَمْضَاهُ عَلَيْهِ وَهُوَ غَائِبٌ ، وَقَدْ تَنَاقَضَ الْكُوفِيُّونَ فِي ذَلِكَ فَقَالُوا : لَوِ ادَّعَى رَجُلٌ عِنْدَ حَاكِمٍ أَنَّهُ لَهُ عَلَى غَائِبٍ حَقًّا ، وَجَاءَ بِرَجُلٍ فَقَالَ : إِنَّهُ كَفِيلُهُ ، وَاعْتَرَفَ الرَّجُلُ أَنَّهُ كَفِيلُهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ : لَا شَيْءَ لَهُ عَلَيْهِ . قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : يَحْكُمُ عَلَى الْغَائِبِ ، وَيَأْخُذُ الْحَقَّ مِنَ الْكَفِيلِ ، وَكَذَلِكَ إِذَا قَامَتِ امْرَأَةُ الْغَائِبِ وَطَلَبَتِ النَّفَقَةَ مِنْ مَالِ زَوْجِهَا ، فَإِنَّهُ يَحْكُمُ لَهَا عَلَيْهِ عِنْدَهُمْ .

قَالَ ابْنُ الْمُنْذِرِ : وَمِنْ تَنَاقُضِهِمْ أَنَّهُمْ يَقْضُونَ لِلْمَرْأَةِ وَالْوَالِدَيْنِ وَالْوَلَدِ [عَلَى ] الَّذِي عِنْدَهُ الْمَالُ الْغَائِبُ إِذَا أَقَرَّ بِهِ ، وَلَا يَقْضُونَ لِلْأَخِ (وَالْأَجِيرِ ) وَلَا لِذِي رَحِمٍ مُحَرَّمٍ ، وَوُجُوبُ نَفَقَاتِ هَؤُلَاءِ عِنْدَهُمْ كَوُجُوبِ نَفَقَةِ الْآبَاءِ وَالْأَبْنَاءِ وَالزَّوْجَةِ ، وَلَوِ ادَّعَى عَلَى جَمَاعَةٍ غُيَّبٍ [ ص: 540 ] عِنْدَهُمْ دَعْوَى مِثْلَ أَنْ يَقُولَ : قَتَلُوا عَبْدِي ، وَحَضَرَ مِنْهُمْ وَاحِدٌ حَكَمَ عَلَيْهِ وَعَلَى الْغُيَّبِ ، فَقَدْ أَجَازُوا الْحُكْمَ عَلَى الْغَائِبِ .

فَصْلٌ :

فِيهِ أَيْضًا مِنَ الْفَوَائِدِ : خُرُوجُ الْمَرْأَةِ فِي حَوَائِجِهَا ، وَأَنَّ صَوْتَهَا لَيْسَ بِعَوْرَةٍ ، وَجَوَازُ ذِكْرِ الرَّجُلِ بِمَا فِيهِ عِنْدَ الْحَاجَةِ ، وَأَنَّ الْقَاضِيَ يَقْضِي بِعِلْمِهِ إِذْ لَمْ يَطْلُبْ مِنْهُ الْبَيِّنَةَ ، وَوُجُوبُ نَفَقَةِ الزَّوْجَةِ وَالْوَلَدِ وَأَنَّهَا عَلَى قَدْرِ الْكِفَايَةِ ، وَأَنَّهَا بِالْمَعْرُوفِ ، وَمَسْأَلَةُ الظَّفَرِ وَغَيْرُ ذَلِكَ .

ذكر فيه حديث عائشة - رضي الله عنها - : أن هندا قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم - : إن أبا سفيان رجل شحيح ، فأحتاج أن آخذ من ماله . قال : "خذي ما يكفيك ويكفي ولدك بالمعروف " .

هذا الحديث سلف غير مرة بخلاف العلماء فيه ، والحاصل أن جماعة أجازوه ، أعني : القضاء على الغائب ، منهم سوار القاضي ومالك والليث والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد .

قال الشافعي : يقضي به في كل شيء ، وروى ابن القاسم عن مالك أنه في الدين دون الأرض والعقار ، وفي كل شيء كانت له فيه حجج إلا أن يكون غيبة المدعى عليه طويلة . قال أصبغ مثل (العدوى ) من أندلس ، ومكة من إفريقية وشبه ذلك ، وأرى أن يحكم عليه إذا كانت غيبة انقطاع .

قال مالك : وكذلك إذا غاب بعد ما توجه القضاء قضى عليه . قال ابن حبيب : عرضت قول ابن القاسم عن مالك على ابن الماجشون ، [ ص: 538 ] فأنكر أن يكون مالكا قاله ، وقال : أما علماؤنا وحكامنا بالمدينة فالعمل عندهم على الحكم على الغائب في جميع الأشياء .

وقالت طائفة : لا يقضى على الغائب .

وروي ذلك عن شريح والنخعي والقاسم وعمر بن عبد العزيز وابن أبي ليلى .

وقال أبو حنيفة : لا يقضى على الغائب ولا من هرب عن الحكم بعد إقامة البينة ، ولا على من استتر في البلد ، ولكنه يأتي من عند القاضي من ينادي ببابه ثلاثة أيام فإن لم يحضر أنفذ عليه القضاء .

واحتج الكوفيون بالإجماع : أنه لو كان حاضرا لم يسمع بينة المدعي حتى يسأل المدعى عليه ، فإذا غاب فأحرى أن لا يسمع . قالوا : ولو جاز الحكم مع غيبته لم يكن الحضور عند الحاكم مستحقا عليه ، وقد ثبت أن الحضور مستحق عليه ؛ لقوله تعالى : وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون [النور : 48 ] فذمهم على الإعراض عن الحكم ، وترك الحضور ، فلولا أن ذلك واجب عليهم لم يلحقهم الذم ، قالوا : وروي عن علي - رضي الله عنه - حين بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن قال له : "لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر " .

[ ص: 539 ] وقد أمر - عليه السلام - بالمساواة بين الخصمين في المجلس واللحظ واللفظ ، والحكم على الغائب يمنع من هذا كله .

واحتج المجيزون بحديث الباب ؛ فإنه - عليه السلام - قضى لها على زوجها بالأخذ من ماله وهو غائب ، فإن قيل : حكم من غير أن قامت البينة بالزوجية ، وثبوت الحكم عليه .

قيل : ليس يكون الحكم إلا بعد إقامة البينة ، وهذا معلوم ولم يحتج إلى نقله . وقال الطبري : لم يسألها الشارع لعلمه بصحة دعواها .

وقال ابن المنذر : إنما حكم عليه وهو غائب ؛ لما علم ما يجب لها عليه ، فحكم بذلك عليه ولم ينتظر حضوره ، ولعله لو حضر أدلى (بحجته ) فلم يؤخر الحكم وأمضاه عليه وهو غائب ، وقد تناقض الكوفيون في ذلك فقالوا : لو ادعى رجل عند حاكم أنه له على غائب حقا ، وجاء برجل فقال : إنه كفيله ، واعترف الرجل أنه كفيله إلا أنه قال : لا شيء له عليه . قال أبو حنيفة : يحكم على الغائب ، ويأخذ الحق من الكفيل ، وكذلك إذا قامت امرأة الغائب وطلبت النفقة من مال زوجها ، فإنه يحكم لها عليه عندهم .

قال ابن المنذر : ومن تناقضهم أنهم يقضون للمرأة والوالدين والولد [على ] الذي عنده المال الغائب إذا أقر به ، ولا يقضون للأخ (والأجير ) ولا لذي رحم محرم ، ووجوب نفقات هؤلاء عندهم كوجوب نفقة الآباء والأبناء والزوجة ، ولو ادعى على جماعة غيب [ ص: 540 ] عندهم دعوى مثل أن يقول : قتلوا عبدي ، وحضر منهم واحد حكم عليه وعلى الغيب ، فقد أجازوا الحكم على الغائب .

فصل :

فيه أيضا من الفوائد : خروج المرأة في حوائجها ، وأن صوتها ليس بعورة ، وجواز ذكر الرجل بما فيه عند الحاجة ، وأن القاضي يقضي بعلمه إذ لم يطلب منه البينة ، ووجوب نفقة الزوجة والولد وأنها على قدر الكفاية ، وأنها بالمعروف ، ومسألة الظفر وغير ذلك .