قال : ( وإذا nindex.php?page=treesubj&link=7396_11405_26204_7612كانت الحرة تحت عبد فقالت لمولاه أعتقه عني بألف ففعل  فسد النكاح ) وقال nindex.php?page=showalam&ids=15922زفر رحمه الله لا يفسد ، وأصله أنه يقع العتق عن الآمر عندنا حتى يكون الولاء له ، ولو نوى به الكفارة يخرج عن عهدتها ، وعنده يقع [ ص: 395 ] عن المأمور ; لأنه طلب أن يعتق المأمور عبده عنه ، وهذا محال ; لأنه لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع العتق عن المأمور . ولنا أنه أمكن تصحيحه بتقديم الملك بطريق الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة العتق عنه فيصير قوله أعتق طلب التمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه ، وقوله : أعتقت تمليكا منه ثم الإعتاق عنه ، إذا ثبت الملك للآمر فسد النكاح للتنافي بين الملكين .

( ولو قالت أعتقه عني ولم تسم مالا لم يفسد النكاح والولاء للمعتق ) وهذا عند أبي حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد رحمهما الله. وقال nindex.php?page=showalam&ids=14954أبو يوسف رحمه الله : هذا والأول سواء ; لأنه يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا لتصرفه ويسقط اعتبار القبض كما إذا كان عليه كفارة ظهار فأمر غيره أن يطعم عنه . ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص فلا يمكن إسقاطه ولا إثباته اقتضاء ; لأنه فعل حسي بخلاف البيع ; لأنه تصرف شرعي ، وفي تلك المسألة الفقير ينوب عن الأمر في القبض ، أما العبد فلا يقع في يده شيء لينوب عنه .

قَالَ : ( وَإِذَا nindex.php?page=treesubj&link=7396_11405_26204_7612كَانَتْ الْحُرَّةُ تَحْتَ عَبْدٍ فَقَالَتْ لِمَوْلَاهُ أَعْتِقْهُ عَنِّي بِأَلْفٍ فَفَعَلَ  فَسَدَ النِّكَاحُ ) وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=15922زُفَرُ رَحِمَهُ اللَّهُ لَا يَفْسُدُ ، وَأَصْلُهُ أَنَّهُ يَقَعُ الْعِتْقُ عَنْ الْآمِرِ عِنْدَنَا حَتَّى يَكُونَ الْوَلَاءُ لَهُ ، وَلَوْ نَوَى بِهِ الْكَفَّارَةَ يَخْرُجُ عَنْ عُهْدَتِهَا ، وَعِنْدَهُ يَقَعُ [ ص: 395 ] عَنْ الْمَأْمُورِ ; لِأَنَّهُ طَلَبَ أَنْ يُعْتِقَ الْمَأْمُورُ عَبْدَهُ عَنْهُ ، وَهَذَا مُحَالٌ ; لِأَنَّهُ لَا عِتْقَ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ ابْنُ آدَمَ فَلَمْ يَصِحَّ الطَّلَبُ فَيَقَعُ الْعِتْقُ عَنْ الْمَأْمُورِ . وَلَنَا أَنَّهُ أَمْكَنَ تَصْحِيحُهُ بِتَقْدِيمِ الْمِلْكِ بِطَرِيقِ الِاقْتِضَاءِ إذْ الْمِلْكُ شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْعِتْقِ عَنْهُ فَيَصِيرُ قَوْلُهُ أَعْتِقْ طَلَبُ التَّمْلِيكِ مِنْهُ بِالْأَلْفِ ثُمَّ أَمَرَهُ بِإِعْتَاقِ عَبْدِ الْآمِرِ عَنْهُ ، وَقَوْلُهُ : أَعْتَقْت تَمْلِيكًا مِنْهُ ثُمَّ الْإِعْتَاقُ عَنْهُ ، إذَا ثَبَتَ الْمِلْكُ لِلْآمِرِ فَسَدَ النِّكَاحُ لِلتَّنَافِي بَيْنَ الْمِلْكَيْنِ .

( وَلَوْ قَالَتْ أَعْتِقْهُ عَنِّي وَلَمْ تُسَمِّ مَالًا لَمْ يَفْسُدْ النِّكَاحُ وَالْوَلَاءُ لِلْمُعْتِقِ ) وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=16908وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ. وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14954أَبُو يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ : هَذَا وَالْأَوَّلُ سَوَاءٌ ; لِأَنَّهُ يُقَدَّمُ التَّمْلِيكُ بِغَيْرِ عِوَضٍ تَصْحِيحًا لِتَصَرُّفِهِ وَيَسْقُطُ اعْتِبَارُ الْقَبْضِ كَمَا إذَا كَانَ عَلَيْهِ كَفَّارَةُ ظِهَارٍ فَأَمَرَ غَيْرَهُ أَنْ يُطْعِمَ عَنْهُ . وَلَهُمَا أَنَّ الْهِبَةَ مِنْ شَرْطِهَا الْقَبْضُ بِالنَّصِّ فَلَا يُمْكِنُ إسْقَاطُهُ وَلَا إثْبَاتُهُ اقْتِضَاءً ; لِأَنَّهُ فِعْلٌ حِسِّيٌّ بِخِلَافِ الْبَيْعِ ; لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ شَرْعِيٌّ ، وَفِي تِلْكَ الْمَسْأَلَةِ الْفَقِيرُ يَنُوبُ عَنْ الْأَمْرِ فِي الْقَبْضِ ، أَمَّا الْعَبْدُ فَلَا يَقَعُ فِي يَدِهِ شَيْءٌ لِيَنُوبَ عَنْهُ .