24657 - وفي هذا الباب :

[ ص: 316 ] قال مالك ، في العبد إذا ملكته امرأته ، أو الزوج يملك امرأته : إن ملك كل واحد منهما صاحبه ، يكون فسخا بغير طلاق . وإن تراجعا بنكاح بعد ، لم تكن تلك الفرقة طلاقا .

24658 - قال مالك : والعبد إذا أعتقته امرأته - إذا ملكته - وهي في عدة منه ، لم يتراجعا إلا بنكاح جديد .

التالي السابق

الشرح

24659 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : أَمَّا الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى فِي الْمَرْأَةِ تَمْلِكُ زَوْجَهَا :

24660 - فَقَالَ الشَّافِعِيُّ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَالثَّوْرِيُّ فِي ذَلِكَ كَقَوْلِ مَالِكٍ : إِنَّ مِلْكَهَا لَهُ يُبْطِلُ النِّكَاحَ بَيْنَهُمَا ، وَلَيْسَ ذَلِكَ بِطَلَاقٍ .

24661 - وَمَعْنَى قَوْلِهِمْ : لَيْسَ ذَلِكَ بِطَلَاقٍ ، وَإِنَّمَا هُوَ فَسْخُ النِّكَاحِ ، فَإِنَّهُمْ يُؤَيِّدُونَ بِذَلِكَ أَنَّهُ إِذَا نَكَحَهَا ، وَهُوَ حُرٌّ ، أَوْ عَبْدٌ لِغَيْرِهَا ، فَإِنَّهَا تَكُونُ عِنْدَهُ عَلَى عِصْمَةٍ مُبْتَدَأَةٍ كَامِلَةٍ ، وَلَا تَحْرُمُ عَلَيْهِ إِلَّا بِثَلَاثِ تَطْلِيقَاتٍ كَسَائِرِ الْمُبْتَدَآتِ بِالنِّكَاحِ .

24662 - وَقَالَ الْأَوْزَاعِيُّ : إِذَا وَجَبَتِ الْفُرْقَةُ بَيْنَهُمَا بِمِلْكِهَا لَهُ ، فَهُوَ طَلَاقٌ .

24663 - وَقَالَتْ بِهِ فِرْقَةٌ ، مِنْهُمْ : قَتَادَةُ .

24664 - فَعَلَى قَوْلِ الْأَوْزَاعِيِّ تَكُونُ عِنْدَهُ عَلَى طَلْقَتَيْنِ ، إِنْ طَلَّقَهَا حَرُمَتْ عَلَيْهِ .

24665 - وَقَالَ اللَّيْثُ بْنُ سَعْدٍ : إِذَا مَلَكَتِ الْمَرْأَةُ زَوْجَهَا ، فَإِنَّهُ يُبَاعُ عَلَيْهَا ، [ ص: 317 ] وَلَا يُتْرَكُ مَمْلُوكًا لَهَا ، وَقَدْ كَانَ يَطَأُهَا قَبْلَ ذَلِكَ .

24666 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : أَجْمَعَ عُلَمَاءُ الْمُسْلِمِينَ مِنَ الصَّحَابَةِ ، وَالتَّابِعَيْنِ .

24667 - وَلَمْ يَخْتَلِفْ فِي ذَلِكَ مَنْ بَعْدَهُمْ مِنَ الْفُقَهَاءِ أَنَّ الْمَرْأَةَ لَا يَحِلُّ لَهَا أَنْ يَطَأَهَا مَنْ تَمْلِكُهُ ، وَأَنَّهَا غَيْرُ دَاخِلَةٍ فِي قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ [ الْمُؤْمِنُونَ : 5 - 6 ] وَأَنَّ هَذِهِ الْآيَةَ عُنِيَ بِهَا الرِّجَالُ دُونَ النِّسَاءِ ، وَلَكِنَّهَا لَوْ أَعْتَقَتْهُ بَعْدَ مِلْكِهَا لَهُ ، جَازَ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا ، كَمَا يَجُوزُ لِغَيْرِهِ عِنْدَ الْجُمْهُورِ .

24668 - وَقَدْ رُوِيَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُتْبَةَ ، وَالشَّعْبِيِّ ، وَالنَّخَعِيِّ : أَنَّهَا لَوْ أَعْتَقَتْهُ حِينَ مَلَكَتْهُ كَانَا عَلَى نِكَاحِهِمَا .

24669 - وَلَا يَقُولُ بِهَذَا أَحَدٌ مِنْ فُقَهَاءِ الْأَمْصَارِ ، وَأَنَّهَا أَيْضًا بِمِلْكِهَا لَهُ يَفْسُدُ نِكَاحُهُمَا عَلَى مَا تَقَدَّمَ .

24670 - وَالَّذِي عَلَيْهِ الْعَمَلُ عِنْدَهُمْ مَا قَالَهُ مَالِكٌ أَنَّهَا لَوْ أَعْتَقَتْهُ بَعْدَ مِلْكِهَا لَهُ ، لَمْ يَتَرَاجَعَا إِلَّا بِنِكَاحٍ جَدِيدٍ وَاضِحٍ ، وَلَوْ كَانَتْ فِي عِدَّةٍ مِنْهُ .

24671 - حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، قَالَ : أَخْبَرَنِي ابْنُ جُرَيْجٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي أَبُو الزُّبَيْرِ ، عَنْ جَابِرٍ أَنَّهُ سَمِعَهُ يَقُولُ : جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَى عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ ، وَنَحْنُ [ ص: 318 ] بِالْجَابِيَةِ نَكَحَتْ عَبْدَهَا ، فَانْتَهَرَهَا ، وَهَمَّ أَنْ يَرْجُمَهَا ، وَقَالَ : لَا يَحِلُّ لَكِ مُسْلِمٌ بَعْدَهُ .

24672 - وَعَنْ مَعْمَرٍ ، عَنْ قَتَادَةَ ، قَالَ : تَسَرَّتِ امْرَأَةٌ غُلَامَهَا ، فَذُكِرَ ذَلِكَ لِعُمْرَ ، فَسَأَلَهَا : مَا حَمَلَهَا عَلَى ذَلِكَ ؟ فَقَالَتْ : كُنْتُ أَرَاهُ يَحِلُّ لِي بِمِلْكِ يَمِينِي ، كَمَا تَحِلُّ لِلرَّجُلِ الْمَرْأَةُ بِمِلْكِ الْيَمِينِ ، فَاسْتَشَارَ عُمَرُ فِي رَجْمِهَا أَصْحَابَ رَسُولِ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - فَقَالُوا : تَأَوَّلَتْ كِتَابَ اللَّهِ - عَزَّ وَجَلَّ - عَلَى غَيْرِ تَأْوِيلِهِ ، لَا رَجْمَ عَلَيْهَا ، فَقَالَ عُمَرُ : لَا جَرَمَ ، وَاللَّهِ لَا أُحِلُّكِ لِحُرٍّ بَعْدَهُ أَبَدًا ، وَعَاقَبَهَا بِذَلِكَ ، وَدَرَأَ الْحَدَّ عَنْهَا ، وَأَمَرَ الْعَبْدَ أَلَّا يَقْرَبَهَا .

24673 - وَعَنْ أَبِي بَكْرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ سَمِعَ أَبَاهُ يَقُولُ : حَضَرْتُ عُمَرَ بْنَ عَبْدِ الْعَزِيزِ ، جَاءَتْهُ امْرَأَةٌ مِنَ الْأَعْرَابِ بِغُلَامٍ لَهَا رُومِيٍّ فَقَالَتْ : إِنِّي اسْتَسْرَرْتُهُ ، فَمَنَعَنِي بَنُو عَمِّي عَنْ ذَلِكَ ، وَإِنَّمَا أَنَا بِمَنْزِلَةِ الرَّجُلِ تَكُونُ لَهُ الْوَلِيدَةُ فَيَطَؤُهَا ، فَانْهَ عَنِّي بَنِي عَمِّي ، فَقَالَ عُمَرُ : أَتَزَوَّجْتِ قَبْلَهُ ؟ قَالَتْ : نَعَمْ ، قَالَ عُمَرُ : أَمَا وَاللَّهِ لَوْلَا مَنْزِلَتُكِ مِنَ الْجَهَالَةِ لَرَجَمْتُكِ بِالْحِجَارَةِ ، وَلَكِنِ اذْهَبُوا بِهِ ، فَبِيعُوهُ مِمَّنْ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى [ ص: 319 ] غَيْرِ بَلَدِهَا .

24674 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : وَأَمَّا الزَّوْجُ يَمْلِكُ امْرَأَتَهُ ، فَلَا خِلَافَ بَيْنَ الْعُلَمَاءِ فِي بُطْلَانِ نِكَاحِهَا عَلَى مَا تَقَدَّمَ مِنِ اخْتِلَافِهِمْ ، هَلْ ذَلِكَ فَسْخُ نِكَاحٍ أَوْ طَلَاقٌ وَلَكِنَّهُ يَطَؤُهَا بِمِلْكِ يَمِينِهِ ، وَلَا يَحْتَاجُ إِلَى اسْتِبْرَائِهَا مِنْ مَائِهِ عِنْدَ جَمِيعِهِمْ ، فَإِنْ أَعْتَقَهَا بَعْدَ ابْتِيَاعِهِ لَهَا ، لَمْ تَحِلَّ لَهُ إِلَّا بِنِكَاحٍ ، وَصَدَاقٍ .

24675 - وَلَوْ وَرِثَ أَوِ اشْتَرَى بَعْضَهَا ، فَإِنَّ مَعْمَرًا رَوَى عَنِ الزُّهْرِيِّ ، قَالَ : حَرُمَتْ عَلَيْهِ حَتَّى يَسْتَخْلِصَهَا ، فَإِنْ أَصَابَهَا فَحَمَلَتْ ، فَهِيَ مِنْ أُمَّهَاتِ أَوْلَادِهِ ، وَتُقَوَّمُ لِشُرَكَائِهِ .

24676 - قَالَ مَعْمَرٌ : وَقَالَ قَتَادَةُ : لَمْ تَزْدَدْ مِنْهُ إِلَّا قُرْبًا ، تَكُونُ عِنْدَهُ عَلَى حَالِهَا .

24677 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَوْلُ ابْنِ شِهَابٍ هُوَ قَوْلُ مَالِكٍ ; لِأَنَّهُ لَمَّا مَلَكَ بَعْضَهَا انْفَسَخَ نِكَاحُهُمَا ، وَلَمْ يَحِلَّ لَهُ وَطْؤُهَا ; لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ جَمِيعَهَا فَإِنْ وَطِئَهَا لَحِقَهُ وَلَدَهَا ، وَقُوِّمَتْ عَلَيْهِ لِشُرَكَائِهِ .

24678 - وَأَمَّا قَوْلُ قَتَادَةَ ، فَإِنَّهُ يَقُولُ : إِنَّهُ لَا يَنْفَسِخُ النِّكَاحُ إِلَّا بِمِلْكِ [ ص: 320 ] جَمِيعِهَا ، وَيَطَؤُهَا بِنِكَاحِهِ ، وَلَا يَزِيدُ مِلْكُ الْيَمِينِ مِنْهَا إِلَّا قُوَّةً .

24679 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : وَلَوْ أَنَّ عَبْدًا تَزَوَّجَ بِإِذْنِ مَوْلَاهُ عَلَى صَدَاقٍ مَعْلُومٍ ، فَضَمِنَهُ السَّيِّدُ ، ثُمَّ إِنَّهُ دَفَعَ فِيهِ عِنْدَهُ ( فِي ذَلِكَ إِلَى زَوْجَتِهِ ، فَمَلَكَتْهُ بِمَهْرِهَا ، كَانَ النِّكَاحُ مَفْسُوخًا ، فَإِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا ، فَلَا شَيْءَ عَلَى السَّيِّدِ ، وَإِنْ كَانَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا ، فَلَا شَيْءَ لَهَا عِنْدَ مَالِكٍ ، وَالشَّافِعِيِّ ، وَأَبِي حَنِيفَةَ .

24680 - وَقَالَ الثَّوْرِيُّ ، وَاللَّيْثُ : لَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ .

24659 - قال أبو عمر : أما المسألة الأولى في المرأة تملك زوجها :

24660 - فقال الشافعي ، وأبو حنيفة ، والثوري في ذلك كقول مالك : إن ملكها له يبطل النكاح بينهما ، وليس ذلك بطلاق .

24661 - ومعنى قولهم : ليس ذلك بطلاق ، وإنما هو فسخ النكاح ، فإنهم يؤيدون بذلك أنه إذا نكحها ، وهو حر ، أو عبد لغيرها ، فإنها تكون عنده على عصمة مبتدأة كاملة ، ولا تحرم عليه إلا بثلاث تطليقات كسائر المبتدآت بالنكاح .

24662 - وقال الأوزاعي : إذا وجبت الفرقة بينهما بملكها له ، فهو طلاق .

24663 - وقالت به فرقة ، منهم : قتادة .

24664 - فعلى قول الأوزاعي تكون عنده على طلقتين ، إن طلقها حرمت عليه .

24665 - وقال الليث بن سعد : إذا ملكت المرأة زوجها ، فإنه يباع عليها ، [ ص: 317 ] ولا يترك مملوكا لها ، وقد كان يطأها قبل ذلك .

24666 - قال أبو عمر : أجمع علماء المسلمين من الصحابة ، والتابعين .

24667 - ولم يختلف في ذلك من بعدهم من الفقهاء أن المرأة لا يحل لها أن يطأها من تملكه ، وأنها غير داخلة في قول الله عز وجل : والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين [ المؤمنون : 5 - 6 ] وأن هذه الآية عني بها الرجال دون النساء ، ولكنها لو أعتقته بعد ملكها له ، جاز له أن يتزوجها ، كما يجوز لغيره عند الجمهور .

24668 - وقد روي عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة ، والشعبي ، والنخعي : أنها لو أعتقته حين ملكته كانا على نكاحهما .

24669 - ولا يقول بهذا أحد من فقهاء الأمصار ، وأنها أيضا بملكها له يفسد نكاحهما على ما تقدم .

24670 - والذي عليه العمل عندهم ما قاله مالك أنها لو أعتقته بعد ملكها له ، لم يتراجعا إلا بنكاح جديد واضح ، ولو كانت في عدة منه .

24671 - حدثنا عبد الرزاق ، قال : أخبرني ابن جريج ، قال : حدثني أبو الزبير ، عن جابر أنه سمعه يقول : جاءت امرأة إلى عمر بن الخطاب ، ونحن [ ص: 318 ] بالجابية نكحت عبدها ، فانتهرها ، وهم أن يرجمها ، وقال : لا يحل لك مسلم بعده .

24672 - وعن معمر ، عن قتادة ، قال : تسرت امرأة غلامها ، فذكر ذلك لعمر ، فسألها : ما حملها على ذلك ؟ فقالت : كنت أراه يحل لي بملك يميني ، كما تحل للرجل المرأة بملك اليمين ، فاستشار عمر في رجمها أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا : تأولت كتاب الله - عز وجل - على غير تأويله ، لا رجم عليها ، فقال عمر : لا جرم ، والله لا أحلك لحر بعده أبدا ، وعاقبها بذلك ، ودرأ الحد عنها ، وأمر العبد ألا يقربها .

24673 - وعن أبي بكر بن عبد الله أنه سمع أباه يقول : حضرت عمر بن عبد العزيز ، جاءته امرأة من الأعراب بغلام لها رومي فقالت : إني استسررته ، فمنعني بنو عمي عن ذلك ، وإنما أنا بمنزلة الرجل تكون له الوليدة فيطؤها ، فانه عني بني عمي ، فقال عمر : أتزوجت قبله ؟ قالت : نعم ، قال عمر : أما والله لولا منزلتك من الجهالة لرجمتك بالحجارة ، ولكن اذهبوا به ، فبيعوه ممن يخرج به إلى [ ص: 319 ] غير بلدها .

24674 - قال أبو عمر : وأما الزوج يملك امرأته ، فلا خلاف بين العلماء في بطلان نكاحها على ما تقدم من اختلافهم ، هل ذلك فسخ نكاح أو طلاق ولكنه يطؤها بملك يمينه ، ولا يحتاج إلى استبرائها من مائه عند جميعهم ، فإن أعتقها بعد ابتياعه لها ، لم تحل له إلا بنكاح ، وصداق .

24675 - ولو ورث أو اشترى بعضها ، فإن معمرا روى عن الزهري ، قال : حرمت عليه حتى يستخلصها ، فإن أصابها فحملت ، فهي من أمهات أولاده ، وتقوم لشركائه .

24676 - قال معمر : وقال قتادة : لم تزدد منه إلا قربا ، تكون عنده على حالها .

24677 - قال أبو عمر : قول ابن شهاب هو قول مالك ; لأنه لما ملك بعضها انفسخ نكاحهما ، ولم يحل له وطؤها ; لأنه لا يملك جميعها فإن وطئها لحقه ولدها ، وقومت عليه لشركائه .

24678 - وأما قول قتادة ، فإنه يقول : إنه لا ينفسخ النكاح إلا بملك [ ص: 320 ] جميعها ، ويطؤها بنكاحه ، ولا يزيد ملك اليمين منها إلا قوة .

24679 - قال أبو عمر : ولو أن عبدا تزوج بإذن مولاه على صداق معلوم ، فضمنه السيد ، ثم إنه دفع فيه عنده ( في ذلك إلى زوجته ، فملكته بمهرها ، كان النكاح مفسوخا ، فإن كان دخل بها ، فلا شيء على السيد ، وإن كان لم يدخل بها ، فلا شيء لها عند مالك ، والشافعي ، وأبي حنيفة .

24680 - وقال الثوري ، والليث : لها نصف المهر .