[ ص: 461 ] القول في الملك

1 - قال في فتح القدير : الملك قدرة يثبتها الشارع ابتداء على التصرف ، فخرج نحو الوكيل ( انتهى ) . 2 - وينبغي أن يقال : إلا لمانع كالمحجور عليه فإنه مالك ولا قدرة له على التصرف ، والمبيع المنقول مملوك للمشتري ولا قدرة له على بيعه قبل قبضه . وعرفه في الحاوي القدسي بأنه الاختصاص الحاجز وأنه حكم الاستيلاء لأنه به يثبت لا غير ، إذ المملوك لا يملك كالمكسور لا ينكسر لأن اجتماع الملكين في محل واحد 3 - فلا بد وأن يكون المحل الذي ثبت الملك فيه خاليا عن الملك ، والخالي عن الملك هو المباح

4 - والمثبت للملك في المال المباح الاستيلاء لا غير إلى آخره وفيه مسائل : الأولى : أسباب التملك : المعاوضات المالية والأمهار والخلع والميراث والهبات والصدقات والوصايا [ ص: 462 ]

5 - والوقف والغنيمة والاستيلاء على المباح والإحياء ، وتملك اللقطة بشرطه ، ودية القتيل يملكها أولا ثم تنقل إلى الورثة ، ومنها الغرة يملكها الجنين فتورث عنه ، والغاصب إذا فعل بالمغصوب شيئا أزال به اسمه وعظم منافع ملكه وإذا خلط المثلي بمثلي بحيث لا يتميز ملكه

[ ص: 461 ]

[ ص: 461 ] الْقَوْلُ فِي الْمِلْكِ

1 - قَالَ فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ : الْمِلْكُ قُدْرَةٌ يُثْبِتُهَا الشَّارِعُ ابْتِدَاءً عَلَى التَّصَرُّفِ ، فَخَرَجَ نَحْوُ الْوَكِيلِ ( انْتَهَى ) . 2 - وَيَنْبَغِي أَنْ يُقَالَ : إلَّا لِمَانِعٍ كَالْمَحْجُورِ عَلَيْهِ فَإِنَّهُ مَالِكٌ وَلَا قُدْرَةَ لَهُ عَلَى التَّصَرُّفِ ، وَالْمَبِيعُ الْمَنْقُولُ مَمْلُوكٌ لِلْمُشْتَرِي وَلَا قُدْرَةَ لَهُ عَلَى بَيْعِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ . وَعَرَّفَهُ فِي الْحَاوِي الْقُدْسِيِّ بِأَنَّهُ الِاخْتِصَاصُ الْحَاجِزُ وَأَنَّهُ حُكْمُ الِاسْتِيلَاءِ لِأَنَّهُ بِهِ يَثْبُتُ لَا غَيْرُ ، إذْ الْمَمْلُوكُ لَا يَمْلِكُ كَالْمَكْسُورِ لَا يَنْكَسِرُ لِأَنَّ اجْتِمَاعَ الْمِلْكَيْنِ فِي مَحِلٍّ وَاحِدٍ 3 - فَلَا بُدَّ وَأَنْ يَكُونَ الْمَحَلُّ الَّذِي ثَبَتَ الْمِلْكُ فِيهِ خَالِيًا عَنْ الْمِلْكِ ، وَالْخَالِي عَنْ الْمِلْكِ هُوَ الْمُبَاحُ

4 - وَالْمُثَبِّتُ لِلْمِلِكِ فِي الْمَالِ الْمُبَاحِ الِاسْتِيلَاءُ لَا غَيْرُ إلَى آخِرِهِ وَفِيهِ مَسَائِلُ : الْأُولَى : أَسْبَابُ التَّمَلُّكِ : الْمُعَاوَضَاتُ الْمَالِيَّةُ وَالْأَمْهَارُ وَالْخُلْعُ وَالْمِيرَاثُ وَالْهِبَاتُ وَالصَّدَقَاتُ وَالْوَصَايَا [ ص: 462 ]

5 - وَالْوَقْفُ وَالْغَنِيمَةُ وَالِاسْتِيلَاءُ عَلَى الْمُبَاحِ وَالْإِحْيَاءِ ، وَتُمْلَكُ اللُّقَطَةُ بِشَرْطِهِ ، وَدِيَةُ الْقَتِيلِ يَمْلِكُهَا أَوَّلًا ثُمَّ تُنْقَلُ إلَى الْوَرَثَةِ ، وَمِنْهَا الْغُرَّةُ يَمْلِكُهَا الْجَنِينُ فَتُورَثُ عَنْهُ ، وَالْغَاصِبُ إذَا فَعَلَ بِالْمَغْصُوبِ شَيْئًا أَزَالَ بِهِ اسْمَهُ وَعَظَّمَ مَنَافِعَ مِلْكِهِ وَإِذَا خَلَطَ الْمِثْلِيَّ بِمِثْلِيٍّ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ مِلْكُهُ

[ ص: 461 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 461 ] قَوْلُهُ : قَالَ فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ الْمِلْكُ قُدْرَةٌ إلَخْ . أَقُولُ نَصُّ عِبَارَتِهِ : الْمِلْكُ الْقُدْرَةُ عَلَى التَّصَرُّفِ ابْتِدَاءً إلَّا لِمَانِعٍ ; ثُمَّ قَالَ : فَخَرَجَ بِالِابْتِدَاءِ قُدْرَةُ الْوَكِيلِ وَالْوَصِيِّ وَالْمُتَوَلِّي وَبِقَوْلِنَا إلَّا لِمَانِعِ الْمَبِيعِ الْمَنْقُولِ قَبْلَ الْقَبْضِ ، فَإِنَّ عَدَمَ الْقُدْرَةِ لِمَانِعٍ .

( 2 ) قَوْلُهُ : وَيَنْبَغِي أَنْ يُقَالَ إلَخْ . صَرِيحٌ فِي أَنَّ صَاحِبَ الْفَتْحِ لَمْ يَذْكُرْهُ فِي التَّعْرِيفِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ بَلْ ذَكَرَهُ وَذَكَرَ مُحْتَرَزَهُ كَمَا قَدَّمْنَاهُ بِنَقْلٍ صَرِيحِ نَصِّ عِبَارَتِهِ .

( 3 ) قَوْلُهُ : فَلَا بُدَّ وَأَنْ يَكُونَ إلَخْ . قَالَ الْإِمَامُ أَبُو بَكْرٍ الصَّيْرَفِيُّ : يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ الْوَاوُ بِمَعْنَى مِنْ وَيَجُوزُ أَنْ تَكُونَ وَاوًا لِلُّصُوقِ أَيْ لُصُوقِ اسْمِ لَا بِخَبَرِهَا .

( 4 ) قَوْلُهُ : وَالْمُثْبِتُ لِلْمِلِكِ فِي الْمَالِ الْمُبَاحِ الِاسْتِيلَاءُ لَا غَيْرُ إلَخْ وَهُوَ طَرِيقُ الْمِلْكِ [ ص: 462 ] فِي جَمِيعِ الْأَحْوَالِ لِأَنَّ الْأَصْلَ الْإِبَاحَةُ فِيهَا وَبِالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ وَنَحْوِهِمَا يَنْتَقِلُ الْمِلْكُ الْحَاصِلُ بِالِاسْتِيلَاءِ إلَيْهِ ، فَمِنْ شَرْطِ الْبَيْعِ شَغْلُ الْمَبِيعِ بِالْمِلْكِ حَالَةَ الْبَيْعِ حَتَّى لَمْ يَصِحَّ فِي مُبَاحٍ قَبْلَ الِاسْتِيلَاءِ ، وَمِنْ شَرْطِ الِاسْتِيلَاءِ خُلُوُّ الْمَحَلِّ عَنْ الْمِلْكِ وَقْتَهُ ، وَبِالْإِرْثِ وَالْوَصِيَّةِ تَحْصُلُ الْخِلَافَةُ عَنْ الْمَيِّتِ حَتَّى كَأَنَّهُ حَيٌّ لَا لِانْتِقَالِ مِلْكِ الْمُوَرِّثِ لِلرَّدِّ بِالْعَيْبِ دُونَ الْمُشْتَرِي ، فَالْأَسْبَابُ ثَلَاثَةٌ مُثَبِّتٌ لِلْمِلِكِ وَهُوَ الِاسْتِيلَاءُ وَنَاقِضٌ لِلْمِلِكِ وَهُوَ الْبَيْعُ وَنَحْوُهُ وَخِلَافُهُ وَهُوَ الْمِيرَاثُ وَالْوَصِيَّةُ وَمَا أُرِيدَ لِأَجْلِهِ حُكْمُ التَّصَرُّفِ حِكْمَةٌ وَثَمَرَةٌ ، فَحُكْمُ الْبَيْعِ الْمِلْكُ وَحِكْمَتُهُ إطْلَاقُ الِانْتِفَاعِ ، وَالْعُقُودُ تَبْطُلُ إذَا خَلَتْ عَنْ الْأَحْكَامِ وَلَا تَبْطُلُ بِخُلُوِّهَا عَنْ الْحِكَمِ ( 5 ) قَوْلُهُ : وَالْوَقْفُ . أَقُولُ الْمُرَادُ مَنَافِعُ الْوَقْفِ وَإِلَّا فَرَقَبَةُ الْوَقْفِ لَا تُمَلَّكُ عِنْدَنَا لِأَنَّ الْمِلْكَ فِي الْوَقْفِ يَزُولُ عَنْ الْمَالِكِ لَا إلَى مَالِكٍ وَلَا يَدْخُلُ فِي مِلْكِ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ وَلَوْ مُعَيَّنًا كَمَا سَيَأْتِي قَرِيبًا .

[ ص: 461 ] قوله : قال في فتح القدير الملك قدرة إلخ . أقول نص عبارته : الملك القدرة على التصرف ابتداء إلا لمانع ; ثم قال : فخرج بالابتداء قدرة الوكيل والوصي والمتولي وبقولنا إلا لمانع المبيع المنقول قبل القبض ، فإن عدم القدرة لمانع .

( 2 ) قوله : وينبغي أن يقال إلخ . صريح في أن صاحب الفتح لم يذكره في التعريف وليس كذلك بل ذكره وذكر محترزه كما قدمناه بنقل صريح نص عبارته .

( 3 ) قوله : فلا بد وأن يكون إلخ . قال الإمام أبو بكر الصيرفي : يجوز أن تكون الواو بمعنى من ويجوز أن تكون واوا للصوق أي لصوق اسم لا بخبرها .

( 4 ) قوله : والمثبت للملك في المال المباح الاستيلاء لا غير إلخ وهو طريق الملك [ ص: 462 ] في جميع الأحوال لأن الأصل الإباحة فيها وبالبيع والهبة ونحوهما ينتقل الملك الحاصل بالاستيلاء إليه ، فمن شرط البيع شغل المبيع بالملك حالة البيع حتى لم يصح في مباح قبل الاستيلاء ، ومن شرط الاستيلاء خلو المحل عن الملك وقته ، وبالإرث والوصية تحصل الخلافة عن الميت حتى كأنه حي لا لانتقال ملك المورث للرد بالعيب دون المشتري ، فالأسباب ثلاثة مثبت للملك وهو الاستيلاء وناقض للملك وهو البيع ونحوه وخلافه وهو الميراث والوصية وما أريد لأجله حكم التصرف حكمة وثمرة ، فحكم البيع الملك وحكمته إطلاق الانتفاع ، والعقود تبطل إذا خلت عن الأحكام ولا تبطل بخلوها عن الحكم ( 5 ) قوله : والوقف . أقول المراد منافع الوقف وإلا فرقبة الوقف لا تملك عندنا لأن الملك في الوقف يزول عن المالك لا إلى مالك ولا يدخل في ملك الموقوف عليه ولو معينا كما سيأتي قريبا .