( ويملك القرض ) أي المقرض ( بالقبض ) كالهبة إذ لولا ذلك لامتنع عليه التصرف فيه فيعتق عليه لو كان نحو أصله ويلزمه نفقة الحيوان ( وفي قول بالتصرف ) المزيل للملك رعاية لحق المقرض لأن له الرجوع فيه ما بقي فبالتصرف يتبين حصول ملكه بالقبض ( وله ) بناء على الأول ( الرجوع في عينه ما دام باقيا ) في ملك المقترض ( بحاله ) بأن لم يتعلق به حق لازم ( في الأصح ) وإن كان مؤجرا أو معلقا عتقه بصفة أو مدبرا لأن له تغريم بدله عند الفوات فالمطالبة بعينه أولى .

والثاني لا بل للمقترض أن يؤدي حقه من موضع آخر كسائر الديون .

أما إذا تعلق به حق لازم كأن وجده مرهونا أو مكاتبا أو متعلقا برقبته أرش جناية فلا رجوع .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : إذْ لَوْلَا ذَلِكَ ) أَيْ الْمِلْكُ ( قَوْلُهُ : الْمُزِيلُ لِلْمِلْكِ ) قَضِيَّتُهُ عَلَى هَذَا الْقَوْلِ أَنَّ مَا لَا يُزِيلُهُ كَالْإِجَارَةِ وَالرَّهْنِ وَغَيْرِهِمَا لَا يَمْلِكُهُ بِهِ ( قَوْلُهُ وَلَهُ ) أَيْ يَجُوزُ لَهُ إلَخْ .

[ فَرْعٌ ] فِي شَرْحِ الرَّوْضِ : وَلَوْ قَالَ لِغَيْرِهِ : ادْفَعْ مِائَةً قَرْضًا عَلَيَّ إلَى وَكِيلِي فُلَانٍ فَدَفَعَ ثُمَّ مَاتَ الْآمِرُ فَلَيْسَ لِلدَّافِعِ مُطَالَبَةُ الْآخِذِ لِأَنَّ الْآخِذَ لَمْ يَأْخُذْ لِنَفْسِهِ وَإِنَّمَا هُوَ وَكِيلٌ عَنْ الْآمِرِ وَقَدْ انْتَهَتْ وَكَالَتُهُ بِمَوْتِ الْآمِرِ وَلَيْسَ لِلْآخِذِ الرَّدُّ عَلَيْهِ ، وَلَوْ رَدَّ ضَمِنَ لِلْوَرَثَةِ وَحَقُّ الدَّافِعِ يَتَعَلَّقُ بِتَرِكَةِ الْمَيِّتِ عُمُومًا لَا بِمَا وَقَعَ خُصُوصًا لِأَنَّهُ لَا يَتَعَيَّنُ حَقُّهُ فِيهِ بَلْ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِثْلَهُ مِنْ التَّرِكَةِ وَإِلَّا فَلَهُ أَنْ يَأْخُذَ مَا دُفِعَ بِعَيْنِهِ أَخْذًا مِنْ قَوْلِهِمْ لَهُ الرُّجُوعُ فِي عَيْنِهِ مَا دَامَ بَاقِيًا بِحَالِهِ ، بَلْ يُؤْخَذُ مِنْ ذَلِكَ أَنَّ لَهُ أَنْ يَأْخُذَهُ مِنْ الْوَكِيلِ بَعْدَ رُجُوعِهِ إذَا كَانَ فِي يَدِهِ وَلَا شَيْءَ عَلَى الْوَكِيلِ فِي دَفْعِهِ لَهُ فَلْيُتَأَمَّلْ ا هـ سم عَلَى حَجّ .

وَلَوْ دَفَعَ شَخْصٌ لِآخَرَ دَرَاهِمَ وَقَالَ : ادْفَعْهَا لِزَيْدٍ فَادَّعَى الْآخِذُ دَفْعَهَا لِزَيْدٍ فَأَنْكَرَ صَدَقَ فِيمَا ادَّعَاهُ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ الْقَبْضِ ( قَوْلُهُ : فَلَا رُجُوعَ ) أَيْ لَا يَصِحُّ

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : فَبِالتَّصَرُّفِ يَتَبَيَّنُ حُصُولُ مِلْكِهِ إلَخْ ) هَذَا أَحَدُ قَوْلَيْنِ مُتَرَتِّبَيْنِ عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّهُ إنَّمَا يَمْلِكُ بِالتَّصَرُّفِ ، وَالثَّانِي أَنَّهُ يَتَبَيَّنُ بِالتَّصَرُّفِ الْمِلْكُ قَبْلَهُ وَهُوَ الَّذِي اقْتَصَرَ عَلَيْهِ الْجَلَالُ فِي شَرْحِهِ .

وَعِبَارَةُ الْأَذْرَعِيِّ : وَإِذَا قُلْنَا بِالثَّانِي فَمَعْنَاهُ أَنَّهُ يَتَبَيَّنُ الْمِلْكُ قَبْلَ التَّصَرُّفِ ، وَقِيلَ يَتَبَيَّنُ بِالتَّصَرُّفِ أَنَّهُ مِلْكُهُ فِي وَقْتِ الْقَبْضِ انْتَهَتْ . لَكِنْ فِي تَعْبِيرِ الشَّارِحِ بِالْفَاءِ فِي قَوْلِهِ فَبِالتَّصَرُّفِ حَزَازَةٌ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : إذ لولا ذلك ) أي الملك ( قوله : المزيل للملك ) قضيته على هذا القول أن ما لا يزيله كالإجارة والرهن وغيرهما لا يملكه به ( قوله وله ) أي يجوز له إلخ .

[ فرع ] في شرح الروض : ولو قال لغيره : ادفع مائة قرضا علي إلى وكيلي فلان فدفع ثم مات الآمر فليس للدافع مطالبة الآخذ لأن الآخذ لم يأخذ لنفسه وإنما هو وكيل عن الآمر وقد انتهت وكالته بموت الآمر وليس للآخذ الرد عليه ، ولو رد ضمن للورثة وحق الدافع يتعلق بتركة الميت عموما لا بما وقع خصوصا لأنه لا يتعين حقه فيه بل له أن يأخذ مثله من التركة وإلا فله أن يأخذ ما دفع بعينه أخذا من قولهم له الرجوع في عينه ما دام باقيا بحاله ، بل يؤخذ من ذلك أن له أن يأخذه من الوكيل بعد رجوعه إذا كان في يده ولا شيء على الوكيل في دفعه له فليتأمل ا هـ سم على حج .

ولو دفع شخص لآخر دراهم وقال : ادفعها لزيد فادعى الآخذ دفعها لزيد فأنكر صدق فيما ادعاه لأن الأصل عدم القبض ( قوله : فلا رجوع ) أي لا يصح

حاشية المغربي

( قوله : فبالتصرف يتبين حصول ملكه إلخ ) هذا أحد قولين مترتبين على القول بأنه إنما يملك بالتصرف ، والثاني أنه يتبين بالتصرف الملك قبله وهو الذي اقتصر عليه الجلال في شرحه .

وعبارة الأذرعي : وإذا قلنا بالثاني فمعناه أنه يتبين الملك قبل التصرف ، وقيل يتبين بالتصرف أنه ملكه في وقت القبض انتهت . لكن في تعبير الشارح بالفاء في قوله فبالتصرف حزازة .