ولو أفلس الأصيل فطلب الضامن بيع ماله أولا .

أجيب إن ضمن بإذنه وإلا فلا لأنه موطن نفسه على عدم الرجوع ، وكلامه يقتضي أنه لو قال [ ص: 459 ] اثنان لآخر ضمنا ما لك على زيد وهو ألف مثلا مطالبة كل منهما بجميع الألف وهو أحد وجهين صححه المتولي كما لو قالا : رهنا عبدنا هذا بألف لك على فلان فإن حصة كل منهما رهن بجميع الألف ، وصوبه السبكي معللا له بأن الضمان توثقة كالرهن والبلقيني وأفتى به فقهاء عصر السبكي .

والثاني أنه يطالب كلا منهما بالنصف فقط كما لو قالا : اشترينا عبدك بألف ، وجرى عليه الماوردي والبندنيجي والروياني والصيمري وقال الأذرعي والقلب إليه أميل ، وبه أفتى الوالد رحمه الله تعالى ; لأنه اليقين ، وشغل ذمة كل واحد بالزائد مشكوك فيه ، وبذلك أفتى البدر بن شهبة عند دعوى أحد الضامنين ذلك وحلفهما عليه ; لأن اللفظ ظاهر فيه ، وبالتبعيض قطع الشيخ أبو حامد وهو الموافق للأصح في مسألة الرهن المشبه بها أن حصة كل مرهونة بالنصف فقط ، وقد قال ابن أبي الدم : لا وجه للأول

وَلَوْ أَفْلَسَ الْأَصِيلُ فَطَلَبَ الضَّامِنُ بَيْعَ مَالِهِ أَوَّلًا .

أُجِيبَ إنْ ضَمِنَ بِإِذْنِهِ وَإِلَّا فَلَا لِأَنَّهُ مُوَطِّنٌ نَفْسَهُ عَلَى عَدَمِ الرُّجُوعِ ، وَكَلَامُهُ يَقْتَضِي أَنَّهُ لَوْ قَالَ [ ص: 459 ] اثْنَانِ لِآخَرَ ضَمِنَّا مَا لَك عَلَى زَيْدٍ وَهُوَ أَلْفٌ مَثَلًا مُطَالَبَةُ كُلٍّ مِنْهُمَا بِجَمِيعِ الْأَلْفِ وَهُوَ أَحَدُ وَجْهَيْنِ صَحَّحَهُ الْمُتَوَلِّي كَمَا لَوْ قَالَا : رَهَنَّا عَبْدَنَا هَذَا بِأَلْفٍ لَك عَلَى فُلَانٍ فَإِنَّ حِصَّةَ كُلٍّ مِنْهُمَا رَهْنٌ بِجَمِيعِ الْأَلْفِ ، وَصَوَّبَهُ السُّبْكِيُّ مُعَلِّلَا لَهُ بِأَنَّ الضَّمَانَ تَوْثِقَةٌ كَالرَّهْنِ وَالْبُلْقِينِيُّ وَأَفْتَى بِهِ فُقَهَاءُ عَصْرِ السُّبْكِيّ .

وَالثَّانِي أَنَّهُ يُطَالِبُ كُلًّا مِنْهُمَا بِالنِّصْفِ فَقَطْ كَمَا لَوْ قَالَا : اشْتَرَيْنَا عَبْدَك بِأَلْفٍ ، وَجَرَى عَلَيْهِ الْمَاوَرْدِيُّ وَالْبَنْدَنِيجِيّ وَالرُّويَانِيُّ وَالصَّيْمَرِيُّ وَقَالَ الْأَذْرَعِيُّ وَالْقَلْبُ إلَيْهِ أَمْيَلُ ، وَبِهِ أَفْتَى الْوَالِدُ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى ; لِأَنَّهُ الْيَقِينُ ، وَشَغْلُ ذِمَّةِ كُلِّ وَاحِدٍ بِالزَّائِدِ مَشْكُوكٌ فِيهِ ، وَبِذَلِكَ أَفْتَى الْبَدْرُ بْنِ شُهْبَةٌ عِنْدَ دَعْوَى أَحَدِ الضَّامِنَيْنِ ذَلِكَ وَحَلِفِهِمَا عَلَيْهِ ; لِأَنَّ اللَّفْظَ ظَاهِرٌ فِيهِ ، وَبِالتَّبْعِيضِ قَطَعَ الشَّيْخُ أَبُو حَامِدٍ وَهُوَ الْمُوَافِقُ لِلْأَصَحِّ فِي مَسْأَلَةِ الرَّهْنِ الْمُشَبَّهِ بِهَا أَنَّ حِصَّةَ كُلٍّ مَرْهُونَةٌ بِالنِّصْفِ فَقَطْ ، وَقَدْ قَالَ ابْنُ أَبِي الدَّمِ : لَا وَجْهَ لِلْأَوَّلِ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : أَوَّلًا ) [ ص: 459 ] أَيْ قَبْلَ غُرْمِ الضَّامِنِ كَأَنْ قَالَ بِيعُوا مَالَ الْمُفْلِسِ وَوَفُّوا مِنْهُ مَا يَخُصُّ دَيْنَ الْمَضْمُونِ لَهُ فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ غَرِمْته ، وَلَيْسَ الْمُرَادُ أَنَّ الْمَضْمُونَ لَهُ يُقَدَّمُ بِدَيْنِهِ عَلَى بَقِيَّةِ الْغُرَمَاءِ ( قَوْلُهُ : فَإِنَّ حِصَّةَ كُلٍّ مِنْهُمَا رَهْنٌ ) ضَعِيفٌ ( قَوْلُهُ وَالثَّانِي ) أَيْ وَالْوَجْهُ الثَّانِي ( قَوْلُهُ : لِلْأَوَّلِ ) أَيْ مُطَالَبَةُ كُلٍّ بِجَمِيعِ الْأَلْفِ

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : فَطَلَبَ الضَّامِنُ بَيْعَ مَا لَهُ أَوَّلًا ) مُرَادُهُ بِذَلِكَ كَمَا أَشَارَ إلَيْهِ الشِّهَابُ سم فِي حَوَاشِي التُّحْفَةِ مَا قَالَهُ الشَّافِعِيُّ مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَفْلَسَ الْأَصِيلُ وَالضَّامِنُ وَأَرَادَ الْحَاكِمُ بَيْعَ مَالِهِمَا فِي دَيْنِهِمَا فَقَالَ الضَّامِنُ : ابْدَأْ بِمَالِ الْأَصِيلِ وَقَالَ الضَّامِنُ : ابْدَأْ بِمَالِ أَيِّكُمَا شِئْت بِدَيْنِي إنْ كَانَ الضَّمَانُ بِأَمْرِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ فَالْمُجَابُ الضَّامِنُ أَوَّلًا بِإِذْنِهِ فَالْخِيَرَةُ إلَى الدَّائِنِ . ( قَوْلُهُ : وَكَلَامُهُ يَقْتَضِي إلَخْ ) فِي اقْتِضَاءِ كَلَامِهِ لِمَا ذُكِرَ وَقْفَةٌ لَا تَخْفَى

حاشية الشبراملسي

( قوله : أولا ) [ ص: 459 ] أي قبل غرم الضامن كأن قال بيعوا مال المفلس ووفوا منه ما يخص دين المضمون له فإن بقي شيء غرمته ، وليس المراد أن المضمون له يقدم بدينه على بقية الغرماء ( قوله : فإن حصة كل منهما رهن ) ضعيف ( قوله والثاني ) أي والوجه الثاني ( قوله : للأول ) أي مطالبة كل بجميع الألف

حاشية المغربي

( قوله : فطلب الضامن بيع ما له أولا ) مراده بذلك كما أشار إليه الشهاب سم في حواشي التحفة ما قاله الشافعي من أنه لو أفلس الأصيل والضامن وأراد الحاكم بيع مالهما في دينهما فقال الضامن : ابدأ بمال الأصيل وقال الضامن : ابدأ بمال أيكما شئت بديني إن كان الضمان بأمر المضمون عنه فالمجاب الضامن أولا بإذنه فالخيرة إلى الدائن . ( قوله : وكلامه يقتضي إلخ ) في اقتضاء كلامه لما ذكر وقفة لا تخفى