ثم ( وإنما ) ( تثبت فيما ملك بمعاوضة ) محضة أو غيرها بالنص في البيع وبالقياس في غيره بجامع الاشتراك في المعاوضة مع لحوق الضرر فخرج ما ملك بغيرها كإرث ووصية وهبة بلا ثواب ( ملكا لازما [ ص: 200 ] متأخرا ) سببه ( عن ) سبب ( ملك الشفيع ) وسيذكر محترزات ذلك ، فالمحضة ( كمبيع و ) غيرها نحو ( مهر وعوض خلع و ) عوض ( صلح دم ) في قتل عمد ( و ) عوض صلح عن ( نجوم ) بناء على صحة الاعتياض عنها ، وهو ما نص عليه وصححه جمع ، لكن الذي جزما به في بابها المنع لأنها غير مستقرة ، وهو المعتمد ، ويصح عطف نجوم على بيع والقول بتعين التقدير الأول فيه ; لأن عقد الكتابة بالشقص غير ممكن لعدم تصور ثبوته في الذمة ، والمعين لا يملكه العبد ممنوع بل بتسليمه يمكن عطفه على خلع : أي وعوض نجوم بأن يملك شقصا ويعوضه السيد عن النجوم ( وأجرة ورأس مال سلم ) لحصولهما بالمعاوضة ( ولو ) ( شرط ) أو ثبت من غير شرط كخيار المجلس ( في البيع الخيار لهما أو للبائع ) ( لم يؤخذ بالشفعة حتى ينقطع الخيار ) لأن المشتري لم يملك فيهما إذ هو في الأولى موقوف وفي الثانية ملك البائع ، وهذا محترز ملك كما احترز به أيضا عما جرى سبب ملكه كالجعل قبل الفراغ من العمل ، وعلى القول المرجوح يملك المشتري هو محترز لازما ( وإن شرط للمشتري وحده فالأظهر أنه يؤخذ ) بها ( إن قلنا الملك للمشتري ) وهو الأصح إذ لا حق فيه لغيره ، ولا يرد هذا على لازما لأنه لكونه يئول إلى اللزوم مع إفادته الملك للمشتري كاللازم أولا منه لازم من جهة البائع ، فاندفع القول بأن اللزوم قيد مضر ولا يقال فيما لو كان لهما أو للبائع أنه آيل إلى اللزوم لخروج ذلك بقوله ملك إذ لا ملك للمشتري فيهما .

وقال الزركشي : ينبغي أن ينتقل الخيار الثابت للمشتري إلى الشفيع ويأخذ الملك بصفته لأنه قائم مقامه كما في الوارث مع المورث ولم يذكروه ، والأوجه خلافه . وقياس الشفيع على الوارث ممنوع ( وإلا ) أي وإن قلنا : الملك للبائع أو موقوف ( فلا ) يؤخذ لبقاء ملك البائع أو انتظار عوده

ثُمَّ ( وَإِنَّمَا ) ( تَثْبُتُ فِيمَا مُلِكَ بِمُعَاوَضَةٍ ) مَحْضَةٍ أَوْ غَيْرِهَا بِالنَّصِّ فِي الْبَيْعِ وَبِالْقِيَاسِ فِي غَيْرِهِ بِجَامِعِ الِاشْتِرَاكِ فِي الْمُعَاوَضَةِ مَعَ لُحُوقِ الضَّرَرِ فَخَرَجَ مَا مُلِكَ بِغَيْرِهَا كَإِرْثٍ وَوَصِيَّةٍ وَهِبَةٍ بِلَا ثَوَابٍ ( مِلْكًا لَازِمًا [ ص: 200 ] مُتَأَخِّرًا ) سَبَبُهُ ( عَنْ ) سَبَبِ ( مِلْكِ الشَّفِيعِ ) وَسَيَذْكُرُ مُحْتَرِزَاتِ ذَلِكَ ، فَالْمَحْضَةُ ( كَمَبِيعٍ وَ ) غَيْرُهَا نَحْوُ ( مَهْرٍ وَعِوَضِ خُلْعٍ وَ ) عِوَضِ ( صُلْحِ دَمٍ ) فِي قَتْلِ عَمْدٍ ( وَ ) عِوَضِ صُلْحٍ عَنْ ( نُجُومٍ ) بِنَاءً عَلَى صِحَّةِ الِاعْتِيَاضِ عَنْهَا ، وَهُوَ مَا نَصَّ عَلَيْهِ وَصَحَّحَهُ جَمْعٌ ، لَكِنَّ الَّذِي جَزَمَا بِهِ فِي بَابِهَا الْمَنْعُ لِأَنَّهَا غَيْرُ مُسْتَقِرَّةٍ ، وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ ، وَيَصِحُّ عَطْفُ نُجُومٍ عَلَى بَيْعٍ وَالْقَوْلُ بِتَعَيُّنِ التَّقْدِيرِ الْأَوَّلِ فِيهِ ; لِأَنَّ عَقْدَ الْكِتَابَةِ بِالشِّقْصِ غَيْرُ مُمْكِنٍ لِعَدَمِ تَصَوُّرِ ثُبُوتِهِ فِي الذِّمَّةِ ، وَالْمُعَيَّنُ لَا يَمْلِكُهُ الْعَبْدُ مَمْنُوعٌ بَلْ بِتَسْلِيمِهِ يُمْكِنُ عَطْفُهُ عَلَى خُلْعٍ : أَيْ وَعِوَضُ نُجُومٍ بِأَنْ يَمْلِكَ شِقْصًا وَيُعَوِّضَهُ السَّيِّدُ عَنْ النُّجُومِ ( وَأُجْرَةِ وَرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ ) لِحُصُولِهِمَا بِالْمُعَاوَضَةِ ( وَلَوْ ) ( شَرَطَ ) أَوْ ثَبَتَ مِنْ غَيْرِ شَرْطٍ كَخِيَارِ الْمَجْلِسِ ( فِي الْبَيْعِ الْخِيَارَ لَهُمَا أَوْ لِلْبَائِعِ ) ( لَمْ يُؤْخَذْ بِالشُّفْعَةِ حَتَّى يَنْقَطِعَ الْخِيَارُ ) لِأَنَّ الْمُشْتَرِيَ لَمْ يَمْلِكْ فِيهِمَا إذْ هُوَ فِي الْأُولَى مَوْقُوفٌ وَفِي الثَّانِيَةِ مِلْكُ الْبَائِعِ ، وَهَذَا مُحْتَرَزُ مِلْكٍ كَمَا احْتَرَزَ بِهِ أَيْضًا عَمَّا جَرَى سَبَبُ مِلْكِهِ كَالْجُعَلِ قَبْلَ الْفَرَاغِ مِنْ الْعَمَلِ ، وَعَلَى الْقَوْلِ الْمَرْجُوحِ يَمْلِكُ الْمُشْتَرِي هُوَ مُحْتَرِزٌ لَازِمًا ( وَإِنْ شَرَطَ لِلْمُشْتَرِي وَحْدَهُ فَالْأَظْهَرُ أَنَّهُ يُؤْخَذُ ) بِهَا ( إنْ قُلْنَا الْمِلْكُ لِلْمُشْتَرِي ) وَهُوَ الْأَصَحُّ إذْ لَا حَقَّ فِيهِ لِغَيْرِهِ ، وَلَا يُرَدُّ هَذَا عَلَى لَازِمًا لِأَنَّهُ لِكَوْنِهِ يَئُولُ إلَى اللُّزُومِ مَعَ إفَادَتِهِ الْمِلْكَ لِلْمُشْتَرِي كَاللَّازِمِ أَوَّلًا مِنْهُ لَازِمٌ مِنْ جِهَةِ الْبَائِعِ ، فَانْدَفَعَ الْقَوْلُ بِأَنَّ اللُّزُومَ قَيْدٌ مُضِرٌّ وَلَا يُقَالُ فِيمَا لَوْ كَانَ لَهُمَا أَوْ لِلْبَائِعِ أَنَّهُ آيِلٌ إلَى اللُّزُومِ لِخُرُوجِ ذَلِكَ بِقَوْلِهِ مِلْكَ إذْ لَا مِلْكَ لِلْمُشْتَرِي فِيهِمَا .

وَقَالَ الزَّرْكَشِيُّ : يَنْبَغِي أَنْ يَنْتَقِلَ الْخِيَارُ الثَّابِتُ لِلْمُشْتَرِي إلَى الشَّفِيعِ وَيَأْخُذُ الْمِلْكَ بِصِفَتِهِ لِأَنَّهُ قَائِمٌ مَقَامَهُ كَمَا فِي الْوَارِثِ مَعَ الْمُوَرِّثِ وَلَمْ يَذْكُرُوهُ ، وَالْأَوْجَهُ خِلَافُهُ . وَقِيَاسُ الشَّفِيعِ عَلَى الْوَارِثِ مَمْنُوعٌ ( وَإِلَّا ) أَيْ وَإِنْ قُلْنَا : الْمِلْكُ لِلْبَائِعِ أَوْ مَوْقُوفٌ ( فَلَا ) يُؤْخَذُ لِبَقَاءِ مِلْكِ الْبَائِعِ أَوْ انْتِظَارِ عَوْدِهِ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : وَغَيْرِهَا ) يَدْخُلُ فِيهِ الْقَرْضُ بِأَنْ أَقْرَضَ شِقْصًا بِشَرْطِهِ فَتَثْبُتُ فِيهِ الشُّفْعَةُ ، وَمِمَّنْ صَرَّحَ بِذَلِكَ الدَّمِيرِيِّ وَسَنَذْكُرُهُ عَنْ الرَّوْضِ اِ هـ سم : أَيْ وَيَأْخُذُهُ الشَّرِيكُ بِقِيمَتِهِ وَقْتَ الْبَيْعِ ( قَوْلُهُ : نَحْوُ مَهْرٍ ) هُوَ مِثَالٌ لِمَا مُلِكَ بِالْمُعَاوَضَةِ الْغَيْرِ الْمَحْضَةِ ، فَالْمَبِيعُ عَلَى مَا ذَكَرَهُ مِثَالٌ لِمَا مُلِكَ بِالْمَحْضَةِ وَمَا بَعْدَهُ أَمْثِلَةٌ لِمَا مُلِكَ بِغَيْرِهَا ( قَوْلُهُ : وَيَصِحُّ عَطْفُ نُجُومٍ ) أَيْ وَلَا يَكُونُ تَفْرِيعًا عَلَى الضَّعِيفِ ، وَصُورَتُهُ حِينَئِذٍ أَنْ يُكَاتِبَهُ السَّيِّدُ عَلَى نِصْفِ عَقَارٍ وَدِينَارٍ مَثَلًا وَيُنَجِّمُ كُلًّا بِوَقْتٍ ، ثُمَّ يَدْفَعُ الْمُكَاتَبُ الشِّقْصَ الْمَوْصُوفَ بَعْدَ مِلْكِهِ لَهُ لِسَيِّدِهِ فَيَثْبُتُ لِشَرِيكِهِ الْمُكَاتَبِ الْأَخْذُ بِالشُّفْعَةِ مِنْ السَّيِّدِ ( قَوْلُهُ : مَمْنُوعٌ ) أَيْ لِأَنَّ الْمُمْتَنِعَ إنَّمَا هُوَ ثُبُوتُ الْعَقَارِ الْكَامِلِ فِي الذِّمَّةِ لَا شِقْصُهُ ، وَبِهِ يَنْدَفِعُ مَا اعْتَرَضَ بِهِسم عَلَى حَجّ عَلَى الْمَنْعِ الْمُشَارِ إلَيْهِ بِقَوْلِهِ : وَبِتَسْلِيمِهِ

( قَوْلُهُ : بَلْ بِتَسْلِيمِهِ ) أَيْ تَسْلِيمِ امْتِنَاعِ ثُبُوتِهِ فِي الذِّمَّةِ وَأَنَّهُ مَبْنِيٌّ عَلَى صِحَّةِ الِاعْتِيَاضِ عَلَى النُّجُومِ ، فَلَيْسَ الْمُرَادُ أَنَّهُ بِتَقْدِيرِ عَطْفِهِ عَلَى الْخُلْعِ يَكُونُ تَفْرِيعًا عَلَى الْمُعْتَمَدِ مِنْ امْتِنَاعِ الِاعْتِيَاضِ ( قَوْلُهُ : الْخِيَارُ لَهُمَا ) أَوْ لِأَجْنَبِيٍّ عَنْهُمَا ا هـ حَجّ وَقَوْلُهُ لَمْ يُؤْخَذْ قَضِيَّتُهُ أَنَّهُ لَوْ أُخِذَ قَبْلَ انْقِطَاعِ الْخِيَارِ لَغَا ، وَإِنْ تَمَّ الْعَقْدُ ، وَلَكِنْ فِي ع مَا نَصُّهُ : بَحَثَ الْإِسْنَوِيُّ أَنَّ الْأَخْذَ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ لَوْ صَدَرَ يُوقَفُ أَيْضًا وَقْفَ تَبَيَّنَ ا هـ .

وَعَلَيْهِ فَمَعْنَى قَوْلِ الْمُصَنِّفِ لَمْ يُؤْخَذْ إلَخْ : أَخْذًا مُسْتَقِرًّا ( قَوْلُهُ : لِلْمُشْتَرِي وَحْدَهُ ) أَوْ لِأَجْنَبِيٍّ عَنْهُ ا هـ حَجّ ( قَوْلُهُ : وَيَأْخُذُ الْمِلْكَ ) أَيْ لِأَنَّ الْوَارِثَ خَلِيفَةُ مُوَرِّثِهِ وَلَا كَذَلِكَ الشَّفِيعُ ( قَوْلُهُ : وَالْأَوْجَهُ خِلَافُهُ ) أَيْ فَلَا خِيَارَ لِلشَّفِيعِ إذَا أَخَذَ فِي زَمَنِ خِيَارِ الْمُشْتَرِي ( قَوْلُهُ : مَمْنُوعٌ ) أَيْ لِأَنَّ الْوَارِثَ خَلِيفَةُ مُوَرِّثِهِ وَلَا كَذَلِكَ الشَّفِيعُ

حاشية المغربي

[ ص: 200 ] قَوْلُهُ : مَمْنُوعٍ ) اُنْظُرْ مَا وَجْهُ الْمَنْعِ ( قَوْلُهُ : بَلْ بِتَسْلِيمِهِ يُمْكِنُ عَطْفُهُ عَلَى خُلْعٍ ) أَيْ وَيَلْزَمُهُ مَا مَرَّ مِنْ أَنَّهُ يَصِحُّ الِاعْتِيَاضُ عَنْ النُّجُومِ ، وَمُرَادُهُ بِهَذَا دَفْعُ تَعْيِينِ عَطْفِهِ عَلَى دَمٍ ( قَوْلُهُ : وَرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ ) اُنْظُرْ هَلْ يَنْتَقِلُ الْمُسْلَمُ فِيهِ إلَى ذِمَّةِ الشَّفِيعِ بِصِفَتِهِ ؟ ( قَوْلُهُ : لَمْ يُؤْخَذْ بِالشُّفْعَةِ ) أَيْ لَمْ يَأْخُذْهَا الْمُشْتَرِي ( قَوْلُهُ : وَعَلَى الْقَوْلِ الْمَرْجُوحِ يَمْلِكُ الْمُشْتَرِي إلَخْ ) فِيهِ نَظَرٌ [ ص: 201 ] يُعْلَمُ مِنْ الْمَتْنِ عَقِبَهُ

حاشية الشبراملسي

( قوله : وغيرها ) يدخل فيه القرض بأن أقرض شقصا بشرطه فتثبت فيه الشفعة ، وممن صرح بذلك الدميري وسنذكره عن الروض ا هـ سم : أي ويأخذه الشريك بقيمته وقت البيع ( قوله : نحو مهر ) هو مثال لما ملك بالمعاوضة الغير المحضة ، فالمبيع على ما ذكره مثال لما ملك بالمحضة وما بعده أمثلة لما ملك بغيرها ( قوله : ويصح عطف نجوم ) أي ولا يكون تفريعا على الضعيف ، وصورته حينئذ أن يكاتبه السيد على نصف عقار ودينار مثلا وينجم كلا بوقت ، ثم يدفع المكاتب الشقص الموصوف بعد ملكه له لسيده فيثبت لشريكه المكاتب الأخذ بالشفعة من السيد ( قوله : ممنوع ) أي لأن الممتنع إنما هو ثبوت العقار الكامل في الذمة لا شقصه ، وبه يندفع ما اعترض بهسم على حج على المنع المشار إليه بقوله : وبتسليمه

( قوله : بل بتسليمه ) أي تسليم امتناع ثبوته في الذمة وأنه مبني على صحة الاعتياض على النجوم ، فليس المراد أنه بتقدير عطفه على الخلع يكون تفريعا على المعتمد من امتناع الاعتياض ( قوله : الخيار لهما ) أو لأجنبي عنهما ا هـ حج وقوله لم يؤخذ قضيته أنه لو أخذ قبل انقطاع الخيار لغا ، وإن تم العقد ، ولكن في ع ما نصه : بحث الإسنوي أن الأخذ في هذه الحالة لو صدر يوقف أيضا وقف تبين ا هـ .

وعليه فمعنى قول المصنف لم يؤخذ إلخ : أخذا مستقرا ( قوله : للمشتري وحده ) أو لأجنبي عنه ا هـ حج ( قوله : ويأخذ الملك ) أي لأن الوارث خليفة مورثه ولا كذلك الشفيع ( قوله : والأوجه خلافه ) أي فلا خيار للشفيع إذا أخذ في زمن خيار المشتري ( قوله : ممنوع ) أي لأن الوارث خليفة مورثه ولا كذلك الشفيع

حاشية المغربي

[ ص: 200 ] قوله : ممنوع ) انظر ما وجه المنع ( قوله : بل بتسليمه يمكن عطفه على خلع ) أي ويلزمه ما مر من أنه يصح الاعتياض عن النجوم ، ومراده بهذا دفع تعيين عطفه على دم ( قوله : ورأس مال سلم ) انظر هل ينتقل المسلم فيه إلى ذمة الشفيع بصفته ؟ ( قوله : لم يؤخذ بالشفعة ) أي لم يأخذها المشتري ( قوله : وعلى القول المرجوح يملك المشتري إلخ ) فيه نظر [ ص: 201 ] يعلم من المتن عقبه