( وإن ) ( أخل ) الشرط بمقصود النكاح الأصلي ( ك ) شرط ولي الزوجة على الزوج ( أن لا يطأ ) ها مطلقا أو في نحو نهار وهي محتملة له أو أن لا يستمتع بها

( أو ) شرط الولي أو الزوج أن

( يطلقها ) بعد زمن معين أو لا

( بطل النكاح ) للإخلال المذكور ولا تكرار في الأخيرة مع ما مر في التحليل .

أما إذا كان الشارط لعدم الوطء هو الزوج فلا بطلان كما في الروضة وغيرها وهو المعتمد لأنه حقه فله تركه ، ولم تنزل موافقته في الأول منزلة شرطه حتى يصح ولا موافقتها في الثاني منزلة شرطها حتى يبطل تغليبا لجانب المبتدئ فأنيط الحكم به دون المساعد له على شرطه دفعا للتعارض .

وأما إذا لم تحتمله فشرطت عدمه مطلقا إن أيس من احتمالها له كقرناء أو إلى زمن احتماله فلا يضر كما قاله البغوي في فتاويه لأنه تصريح بمقتضى الشرط .

قال الأذرعي : فلو كانت متحيرة وحرمنا وطأها وشرطت تركه احتمال القول بفساد النكاح لتوقع شفائها واحتمل خلافه لأن الظاهر أن العلة المزمنة إذا طالت دامت ا هـ .

وهذا أوجه .

[ ص: 345 ] ومن هذا القسم كما نقلاه عن الحناطي وجزم به ابن المقري ما لو شرط أن لا ترثه أو يرثها أو ينفق عليها غيره وإن صحح البلقيني الصحة وبطلان الشرط .

ومحل ما تقرر في شرط نفي الإرث كما بحثه في الخادم في غير الكتابية والأمة ، فلو تزوج كتابية أو أمة على أن لا يرثها ، فإن أراد ما دام المانع قائما صح النكاح لأنه تصريح بمقتضى العقد ، وإن أراد مطلقا فباطل لمخالفته لمقتضى النكاح ، وإن أطلق فالأوجه الصحة لأن الأصل دوام المانع ، ويحتمل البطلان تنزيلا للمطلق على أن لا يفعل .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : أَنْ يُطَلِّقَهَا ) أَيْ بِخِلَافِ شَرْطِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا أَوْ لَا يُخَالِعَهَا فَلَا يُؤَثِّرُ كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ ، لَكِنْ يَبْقَى الْكَلَامُ فِي أَنَّهُ مِنْ الْمُوَافِقِ لِمُقْتَضَى الْعَقْدِ أَوْ مِنْ الْمُخَالِفِ الْغَيْرِ الْمُخِلِّ ا هـ سم عَلَى حَجّ .

وَالظَّاهِرُ الثَّانِي فَيَفْسُدُ الشَّرْطُ وَيَجِبُ مَهْرُ الْمِثْلِ ( قَوْلُهُ : مَعَ مَا مَرَّ فِي التَّحْلِيلِ ) أَيْ لِأَنَّ مَا ذَكَرَهُ هُنَا وَقَعَ عَلَى سَبِيلِ التَّمْثِيلِ لِمَا يُخِلُّ بِمُقْتَضَاهُ ، وَمِثْلُهُ لَا يُعَدُّ تَكْرَارًا لِأَنَّهُ لَيْسَ مَقْصُودًا بِالذَّاتِ ( قَوْلُهُ : فَلَهُ تَرْكُهُ ) قَالَ الْمَحَلِّيُّ : بَعْدَ مَا ذَكَرَ بِخِلَافِهِ فِيهَا : أَيْ بِخِلَافِ مَا لَوْ شَرَطَتْ هِيَ عَدَمَ الْوَطْءِ فَلَا يَصِحُّ ، وَظَاهِرُهُ وَلَوْ كَانَ الزَّوْجُ غَيْرَ مُتَهَيِّئٍ لِلْوَطْءِ لِصِغَرٍ أَوْ نَحْوِهِ وَفِيهِ نَظَرٌ بَلْ الْأَقْرَبُ الصِّحَّةُ فِيهِ مَادَامَ الزَّوْجُ غَيْرَ مُتَهَيِّئٍ لِلنِّكَاحِ لِأَنَّهُ مُوَافِقٌ لِمُقْتَضَى النِّكَاحِ ( قَوْلُهُ : وَلَمْ تَنْزِلْ مُوَافَقَتُهُ فِي الْأَوَّلِ ) وَهُوَ مَا لَوْ كَانَ شَرَطَ عَدَمَ الْوَطْءِ مِنْهَا ( قَوْلُهُ : إنْ أَيِسَ ) لَعَلَّ الْمُرَادَ بِحَسَبِ ظَاهِرِ الْحَالِ وَإِلَّا فَالْقَرْنَاءُ يُمْكِنُ زَوَالُ مَانِعِهَا ( قَوْلُهُ : وَحَرَّمْنَا وَطْأَهَا ) أَيْ عَلَى الرَّاجِحِ ( قَوْلُهُ : وَاحْتَمَلَ خِلَافَهُ ) أَيْ الْقَوْلَ بِالصِّحَّةِ ( قَوْلُهُ : وَهَذَا أَوْجَهُ ) وَمَحَلُّهُ حَيْثُ أَطْلَقَ بِخِلَافِ مَا لَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَطَأَ وَإِنْ زَالَ الْمَانِعُ ، فَقِيَاسُ مَا يَأْتِي مِنْ الْبُطْلَانِ فِي شَرْطِ عَدَمِ إرْثِ الْكِتَابِيَّةِ وَإِنْ زَالَ الْمَانِعُ بُطْلَانَهُ هُنَا

[ ص: 345 ] قَوْلُهُ : وَمِنْ هَذَا الْقِسْمِ ) وَهُوَ مَا أَخَلَّ بِمُقْتَضَاهُ ( قَوْلُهُ : صَحَّ النِّكَاحُ ) هَذَا هُوَ الْمُوَافِقُ لِمَا مَرَّ فِي شَرْطِهِ عَدَمُ وَطْءِ الْقَرْنَاءِ .

حاشية المغربي

[ ص: 344 ] قَوْلُهُ : وَهَذَا أَوْجَهُ ) يَتَعَيَّنُ أَنْ يَجِيءَ فِيهِ التَّفْصِيلُ الْآتِي فِيمَا لَوْ تَزَوَّجَ كِتَابِيَّةً أَوْ أَمَةً بِشَرْطِ عَدَمِ الْإِرْثِ وَرَأَيْتُ [ ص: 345 ] الشَّيْخَ أَشَارَ إلَى ذَلِكَ ( قَوْلُهُ : عَلَى أَنْ لَا يَفْعَلَ ) اُنْظُرْهُ مَعَ قَوْلِ الْأُصُولِيِّينَ إنَّ الْفِعْلَ لَا عُمُومَ لَهُ ، وَلَعَلَّهُ سَقَطَ مِنْ النُّسَخِ لَفْظُ مُطْلَقًا أَوْ نَحْوُهَا .

حاشية الشبراملسي

( قوله : أن يطلقها ) أي بخلاف شرط أن لا يطلقها أو لا يخالعها فلا يؤثر كما هو ظاهر ، لكن يبقى الكلام في أنه من الموافق لمقتضى العقد أو من المخالف الغير المخل ا هـ سم على حج .

والظاهر الثاني فيفسد الشرط ويجب مهر المثل ( قوله : مع ما مر في التحليل ) أي لأن ما ذكره هنا وقع على سبيل التمثيل لما يخل بمقتضاه ، ومثله لا يعد تكرارا لأنه ليس مقصودا بالذات ( قوله : فله تركه ) قال المحلي : بعد ما ذكر بخلافه فيها : أي بخلاف ما لو شرطت هي عدم الوطء فلا يصح ، وظاهره ولو كان الزوج غير متهيئ للوطء لصغر أو نحوه وفيه نظر بل الأقرب الصحة فيه مادام الزوج غير متهيئ للنكاح لأنه موافق لمقتضى النكاح ( قوله : ولم تنزل موافقته في الأول ) وهو ما لو كان شرط عدم الوطء منها ( قوله : إن أيس ) لعل المراد بحسب ظاهر الحال وإلا فالقرناء يمكن زوال مانعها ( قوله : وحرمنا وطأها ) أي على الراجح ( قوله : واحتمل خلافه ) أي القول بالصحة ( قوله : وهذا أوجه ) ومحله حيث أطلق بخلاف ما لو شرط أن لا يطأ وإن زال المانع ، فقياس ما يأتي من البطلان في شرط عدم إرث الكتابية وإن زال المانع بطلانه هنا

[ ص: 345 ] قوله : ومن هذا القسم ) وهو ما أخل بمقتضاه ( قوله : صح النكاح ) هذا هو الموافق لما مر في شرطه عدم وطء القرناء .

حاشية المغربي

[ ص: 344 ] قوله : وهذا أوجه ) يتعين أن يجيء فيه التفصيل الآتي فيما لو تزوج كتابية أو أمة بشرط عدم الإرث ورأيت [ ص: 345 ] الشيخ أشار إلى ذلك ( قوله : على أن لا يفعل ) انظره مع قول الأصوليين إن الفعل لا عموم له ، ولعله سقط من النسخ لفظ مطلقا أو نحوها .